Derecho a cobrar las primas de productividad pues la opacidad empresarial no comunicando el inicio del ejercicio a la representación de los trabajadores cuál es el indicador presupuestado para el mismo debe llevar a tener por conseguido el objetivo, pues lo contrario supondría contravenir la teoría general de contratos y dejar la prestación al albur de una de las partes.

 

La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sec. 1ª, de 14 de octubre de 2021, nº 212/2021, rec. 162/2021, estima el derecho a cobrar las primas de productividad pues la opacidad empresarial no comunicando el inicio del ejercicio a la representación de los trabajadores cuál es el indicador presupuestado para el mismo sobre el que pivotaría el pago de las primas de productividad reclamadas, y la posterior actitud empresarial en la que comunica al sindicato que no se han cumplido las condiciones reguladas en el convenio colectivo para alcanzar el pago del incremento por productividad ni tampoco del incremento adicional condicionado, debe llevar a tener por conseguido el objetivo, pues lo contrario supondría contravenir la teoría general de contratos y dejar la prestación al albur de una de las partes.

La productividad es un elemento clave en la supervivencia de las empresas y organizaciones. Primero que nada por su impacto directo en la rentabilidad, dado que el aumento de los márgenes de productividad suele traducirse en un aumento de la ganancia final; y en segundo lugar porque también tiene que ver con el manejo de los recursos de la organización, tales como insumos materiales, energía, capital humano y trabajo, pudiendo así también tener consecuencias ecológicas (a mayor productividad, mayor consumo de agua y energía, o mayor subproducción de contaminantes, por ejemplo), sociales (una caída en la productividad puede ocasionar despidos masivos, por ejemplo) o de otra naturaleza, en una sociedad determinada.

A) Objeto de la litis.

Para resolver la cuestión que se plantea se debe partir del contenido del art. 26.3 del E.T que señala que:

"Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa".

En el presente caso el art. 57 del Convenio aplicable dispone lo siguiente:

"Incrementos Generales.

"Con efectos del 1 de enero de cada año, las tablas salariales de los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020 son las reguladas en el Anexo siendo el resultado de incrementar los valores económicos de la tabla salarial del año anterior, en los siguientes porcentajes:

2016               2017               2018               2019              2020

0,7%              1,1%               1,1%              1,5%               1,7%

Adicionalmente, de aplicación exclusiva para el personal en activo, para cada uno de los años indicados se efectuará un incremento por Productividad, que tiene carácter no consolidable, y no computa a efectos de determinar la aportación ordinaria al Plan de Pensiones, consistente en:

Si el EBITDA de cada uno de los años indicados se sitúa en un cumplimiento igual o superior al 100% respecto al EBITDA presupuestado en el Presupuesto de la Empresa para cada año, el incremento por Productividad será el siguiente:

Años EBITDA igual o superior al 100%

2016               0,5%

2017               0,5%

2018               0,5%

2019               0,5%

2020               0,5%

Dicho incremento por Productividad se aplicará sobre: el Nivel Salarial, Complemento de Desarrollo Profesional y Complemento Ad Personam Pensionable, Revalorizable y No Absorbible, del respectivo año anterior. El montante individual de incremento resultante por productividad se abonará en forma de Pago Único, al mes siguiente de la aprobación definitiva del resultado anual de la Empresa.

Incremento adicional condicionado:

Se acuerda un incremento adicional condicionado, que adquirirá eficacia jurídica en el supuesto de que la suma del EBITDA de los años 2017 y 2018 se sitúe en un cumplimiento igual o superior a la suma del EBITDA presupuestado en los Presupuestos de la Empresa para dichos años.

De adquirir eficacia jurídica, el incremento adicional condicionado será de un 0,2%, y se aplicará sin retroactividad, con efectos del 1 de enero de 2019, sobre las tablas y cuantías año 2018 del Nivel Salarial, Complemento de Desarrollo Profesional y Complemento Ad Personam Pensionable, Revalorizable y No Absorbible, no operando en los restantes conceptos retributivos, ni en la parte de incremento ligado a Productividad.

Asimismo, se acuerda un incremento adicional condicionado, que adquirirá eficacia jurídica en el supuesto de que la suma del EBITDA de los años 2019 y 2020 se sitúe en un cumplimiento igual o superior a la suma del EBITDA presupuestado en los Presupuestos de la Empresa para dichos años.

De adquirir eficacia jurídica, el incremento adicional condicionado será de un 0,2%, y se aplicará sin retroactividad, con efectos del 1 de enero de 2021, sobre las tablas y cuantías año 2020 del sobre el Nivel Salarial, Complemento de Desarrollo Profesional y Complemento Ad Personam Pensionable, Revalorizable y No Absorbible, no operando en los restantes conceptos retributivos, ni en la parte de incremento ligado a Productividad."

B) De la lectura del precepto se deduce que en el mismo se contemplan sendos incrementos salariales vinculados a los resultados del Grupo de Empresas:

- El incremento por productividad vinculado a que el EBIDTA efectivamente alcanzado en un año determinado sea igual o superior al presupuestado, siendo el mismo abonable en un pago único el mes siguiente a la aprobación del resultado por la empresa.

- El incremento adicional condicionado, que se encuentra supeditado a que la suma del EBITDA de los años 2019 y 2020 se sitúe en un cumplimiento igual o superior a la suma del EBITDA presupuestado en los Presupuestos de la Empresa para dichos años.

C) El incremento de productividad.

Con relación al primero de los incrementos es pacífico entre las partes que las empresas han concedido o denegado el incremento por productividad durante la vigencia del Convenio, sin dar justificación alguna a los trabajadores o a sus representantes legales, comunicando únicamente si se había alcanzado o no el EBIDTA presupuestado.

Dicha práctica empresarial se defiende por la empresa ya que el Convenio no exige que el EBIDTA presupuestado sea notificado con carácter previo a ni a los trabajadores ni a sus representantes legales, y ciertamente, nada se expresa en el mismo al respecto lo cierto es que consideramos que dicha comunicación viene exigida tanto por el invocado art. 1.256 CC., como por el art. 64 E.T y ello por las siguientes razones:

1.- con relación a los objetivos fijados unilateralmente por la empresa, la Sala IV ha señalado que la empresa si bien la empresa tiene libertad para su establecimiento dicha libertad de criterio no ampara que sean fijados objetivos inalcanzables o que se establezcan de un modo inidóneo, arbitrario, desproporcionado o con vulneración de la dignidad o de los derechos fundamentales de los afectados (Sentencias del TS de 11-6-2.020 (rec. 168/2.019) y de 25-3-2.014 ( rec. 140/2.013);

2.- por otro lado, la STS de 2-2-2.021 (rec. 127/2.019), señala que las retribuciones variables dependientes de objetivos previamente fijados por la empresa no pueden quedar "a expensas de decisiones unilaterales de la empresa sobre las que no es posible ningún control de adecuación o razonabilidad. Y ello aun cuando la configuración del bonus admita que el absoluto incumplimiento de los objetivos provoque que el mismo no sea abonado en cuantía alguna. Tal es precisamente lo que, en materia de obligaciones, proscribe el art. 1256 del Código Civil, como hemos tenido ocasión de analizar en supuestos de retribuciones de objetivos en las STS/4ª de 14 de noviembre de 2007 (rcud. 616/2007), 15 diciembre 2011 (rcud. 1203/2011) y 9 de julio de 2013 (rcud. 1219/2012). De aquí que la falta de determinación de los elementos que permiten la percepción del bonus imposibilite examinar la acomodación a derecho de la decisión empresarial";

3.- Igualmente debemos recordar en el presente caso, que el EBIDTA presupuestado de la empresa, o en este caso del grupo de empresas, aun tratándose de una información de carácter sensible, máxime cuando se trata de una empresa cotizada, no es una información que no pueda proporcionarse a la RLT, tratándose en todo caso de una información que tendía cabida en las previsiones legales del art. 64.2 del E.T cuando señala que "2. El comité de empresa tendrá derecho a ser informado trimestralmente: b) Sobre la situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades, incluidas las actuaciones medioambientales que tengan repercusión directa en el empleo, así como sobre la producción y ventas, incluido el programa de producción.", resultando en este caso esencial para los fines señalados en el apartado 7 del mismo artículo 64 que en su número 1º atribuye competencias a los órganos de representación de los trabajadores para ejercer una labor de vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y de empleo, así como del resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes.", existiendo un correlativo deber de sigilo y confidencialidad para la RLT establecido en el art. 65 del mismo E.T. Y en el presente caso la competencia que se otorga en el art. 64.7 lo es tanto para poder verificar el cumplimiento de los objetivos determinantes de la retribución variable, como para verificar que el mismo no resulte de imposible cumplimiento o atentatorio contra los derechos y dignidad de los empleados.

Así las cosas, la opacidad empresarial no comunicando el inicio del ejercicio a la RLT cuál era el EBIDTA presupuestado para el mismo sobre el que pivotaría el pago de los dos conceptos que se reclaman en la demanda, y la posterior actitud empresarial en la que comunica al sindicato actor el día 24-3-2.021 que no se han cumplido las condiciones reguladas en el artículo 57 del Convenio Colectivo para alcanzar el pago del incremento por productividad ni tampoco del incremento adicional condicionado, debe llevar a tener por conseguido el objetivo, pues lo contrario supondría contravenir lo dispuesto en el art. 1.256 del Código Civil.

No obsta lo anterior el hecho de que en la reunión de la Comisión de seguimiento del Convenio, en fecha posterior al intento de mediación ante el SIMA promovido por SIE, sin más explicación que la comunicación empresarial de un supuesto EBIDTA presupuestado que no aparecía respaldado en ese momento en justificación documental alguna se acordase que no se cumplían los presupuestos para el abono de los incrementos de productividad y adicional consolidado, pues el acuerdo de la Comisión de seguimiento, una vez evidenciada la intención de SIE de promover acciones ante los tribunales en nada vincula a este sindicato, y en este sentido debemos remitirnos a lo razonado en la Ss. TS de 20-4-2.017- rec. 67/2016- y STS de 20-6-2.011 ( rec. 99/2.010) resoluciones de las que se deduce que una vez evidenciada la intención de promover un conflicto colectivo por una organización sindical los posteriores acuerdos que puedan alcanzarse entre el empleador y el resto de organizaciones sindicales en nada vinculan al actor.

Como tampoco cabe excusar el comportamiento patronal en los precedentes de años anteriores pues supondría perpetuar una práctica contraria al art. 1.256 CC., en este sentido nos remitimos nuevamente a cuanto se razona en la STS de 2- 2-2.021- rec. 127/2.019-.

Finalmente, el hecho de que a través de un certificado creado para ser aportado al presente juicio, cual es la certificación del Secretario del Consejo de Administración de la Sociedad matriz del grupo, relativo a cuál fue el EBIDTA presupuestado al inicio del ejercicio por el Consejo de Administración, que por otro lado, resulta contradictorio con lo publicado por la empresa en su propia intranet ("Cerramos el ejercicio 2.020 cumpliendo nuestras previsiones de EBIDTA a pesar del complicado entorno y del impacto del COVID"), sin que suponga tachar de falso lo certificado, hace sospechar a la Sala que el EBIDTA inicialmente presupuestado, bien pudiera ser modificado en un momento posterior, máxime en un ejercicio como fue el 2.020 en el que por razón de la pandemia ocasionada por el COVID 19 se adoptaron por los diversos gobiernos de los Estados de todo el mundo medidas que implicaron la paralización temporal de un gran número de actividades industriales y comerciales.

En todo caso, la falta de comunicación al inicio del ejercicio del EBIDTA presupuestado al menos a la RLT y su la posterior reacción empresarial denegando sin justificación alguna el pago de los incrementos previstos en el Convenio colectivo nos ha de llevar a estimar la demanda.

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