La sentencia de la
Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 7 de septiembre de 2016, nº
293/2016, rec. 239/2014, determina que la constitución de la cesión de un derecho
de vuelo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene
la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de
una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como
requisito determinante de su validez.
Al no ser la cesión de
derecho de vuelo válida, quien se cree titular de ese derecho no puede proceder
a la venta del inmueble en cuestión al, debiendo considerarse ineficaz la
compraventa realizada.
A) Antecedentes.
En el Juicio Ordinario
nº 1642/2011 se solicitaba en primer lugar por D. Pablo la nulidad del contrato
de compraventa del inmueble sito en la Calle Torres, nº 10, 2º, de esta ciudad
suscrito con los demandados D. Candelaria y Dña. Elvira alegando, en síntesis, que,
pese a que los vendedores se mostraron como propietarios de dicha vivienda,
nunca ostentaron el dominio de dicho inmueble.
Por su parte, en el
Juicio Ordinario nº 1.018/12 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
las Palmas de Gran Canaria, acumulado al anterior, Dña. Angelica que actuaba en
nombre propio y de la comunidad de herederos de su difunto esposo D. Jon,
formuló demanda contra D. Pablo, D. Candelaria y Dña. Elvira solicitando, en
síntesis, que se declarara la ineficacia frente a dichos actores del contrato
de compraventa celebrado entre los demandados el 24 de abril de 2009,
declarando la propiedad de dichos actores sobre la vivienda sita en la CALLE000
nº NUM000, planta NUM001 y se declare su derecho a hacer suya por accesión las
mejoras que pudieran haber realizado D. Candelaria y Dña. Elvira en la referida
NUM001 planta del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000.
La sentencia desestima
la demanda del Juicio Ordinario nº 1.018/12 por entender que el contrato
suscrito entre D. Pablo, como comprador, y D. Candelaria y Dña. Elvira, como
vendedores no es nulo, al tratarse de una venta de cosa ajena, sino en
cualquier caso ineficaz. Dicho pronunciamiento no ha sido apelado por D. Pablo.
La sentencia estima la
demanda del Juicio Ordinario nº 1.018/12.
Contra dicha sentencia
ha interpuesto recurso de apelación la representación procesal de DON
Candelaria.
B) Objeto de la litis.
La cuestión nuclear
sobre la que versaron los dos procedimientos acumulados, y que constituye
igualmente el objeto del recurso de apelación interpuesto por DON Candelaria,
es la relativa a los derechos que en el año 2009 ostentaban éste y DOÑA Elvira
sobre NUM001 planta del edificio sito en la Calle Torres, nº 10.
Doña Candelaria en su
recurso insiste en sostener que él y doña Elvira son propietarios de la
vivienda sita en la planta NUM001 al haberles cedido Dña. Angelica el derecho a
construir una nueva planta sobre la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10 y haber
llevado a cabo dicha construcción a su costa.
Funda todas sus
alegaciones en el contenido del documento de fecha 18 de febrero de 2009,
firmando, además de por ellos, por doña María Inmaculada y por la casi
totalidad de los herederos de DON Jon.
Esta Sala va a
proceder, igual que ya hiciera la juez a quo en su sentencia, a interpretar las
cláusulas del documento de 18 de febrero de 2009 y a extraer las consecuencias
jurídicas derivada de dicha interpretación.
C) Doctrina del Tribunal
Supremo sobre la interpretación de los contratos.
La recentísima
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016 (Pte: D. EDUARDO BAENA
RUIZ) dice lo siguiente sobre las reglas de interpretación de los contratos:
"DÉCIMO. - La Sala
en la sentencia de 6/2016, de 28 de enero, Rc. 2773/2013, recogía, con cita de
jurisprudencia, que: (i) la interpretación de los contratos es función de los
tribunales de instancia; (ii) que sólo cabrá su revisión cuando se demuestre su
carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario; (iii) de no ser así
se respetará la interpretación acogida en la sentencia aunque no sea la única
posible ó pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto ó sobre su
absoluta exactitud (SSTS de 5 de mayo de 2010 y 16 de marzo de 2011); (iv) sólo
se permite la revisión de la interpretación del contrato de forma excepcional,
ya que otra cosa supondría convertir la casación en una tercera instancia ( STS
de 29 de febrero de 2012, Rc. 495/2008).
Una vez expuesta la
anterior consideración conviene matizarla en los términos que recogía la sentencia
de 25 de junio de 2015, Rc. 2868/2013.
A saber:
(i) La jurisprudencia (Sentencias
de TS nº 294/2012, de 18 mayo, y 27/2015 de 29 de enero) al abordar el sentido
de las reglas legales de interpretación de los contratos afirma que: El
principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación
o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta
búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre
la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no
como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática (1285
CC) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.
No obstante, el sentido
literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que
constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las
declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y
se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.
Cuando los términos son
claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la
interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de
llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa,
se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A
ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del
art. 1281 CC ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda
sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus
cláusulas ").
Pero, en otro caso, la
interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su
falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la
propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de
suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios
hermenéuticos a su alcance (1282 - 1289 CC) para poder dotar a aquellas
disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las
partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.
(ii) Se habrá de
decidir, por tanto, con tales normas hermenéuticas, en primer lugar, si se debe
respetar la interpretación que ha hecho el Tribunal de apelación del contrato
en cuestión y, si la Sala no la considerase razonable y lógica habrá de abordar
si la que corresponde se compadece con la pretendida por la parte
recurrente."
En definitiva, cuando
los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los
contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino
también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el
pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que
realmente resulta clara y precisa.
D) Valoración del
contrato.
Aplicando las reglas
expuestas sobre interpretación de los contratos, del examen del documento de
fecha 18 de febrero de 2009, y de la claridad de los términos en que está
redactado se extraen las siguientes conclusiones:
1º) El documento de 18
de febrero de 2009 no es un contrato de cesión de derechos ni de vuelo ni de
ningún otro tipo.
De la claridad de los
términos en que está redactado el documento se desprende sin ningún género de
dudas el mismo fue otorgado exclusivamente con la finalidad de poder tramitar
un expediente de dominio, y sin que pueda calificarse como contrato de cesión
del derecho de vuelo pues, tal y como resulta de sus estipulaciones, los
otorgantes se limitaban a asumir una serie de obligaciones a fin de asegurar la
tramitación del expediente de dominio para inmatricular la finca y logar la
inscripción a favor de D. Candelaria y Dña. Elvira.
Los firmantes en ningún
caso acordaron en documento de 18 de febrero de 2009 la cesión del derecho a construir,
sino que se limitaron a hacer constar la cesión que había realizado Dña.
Angelica anteriormente a la suscripción de dicho documento indicando además que
la construcción ya había sido ejecutada por D. Candelaria y Dña. Elvira a su
costa.
Así resulta del número
IV de los antecedentes en donde se hace constar lo siguiente:
"Dña. María
Inmaculada cedió a D. Elvira y D. Candelaria el derecho a construir una planta
más sobre la casa de dos plantas de referencia, lo que ya han efectuado a su
costa".
La referencia a la
"cesión del derecho a construir" se contiene como un mero antecedente
de hecho.
En consecuencia, se
reitera, la interpretación literal del documento de 18 de febrero de 2009 nos
lleva a concluir sin ninguna duda que dicho documento no es un contrato de
cesión de derechos ni de vuelo ni de ningún otro tipo.
2º) Aunque,
hipotéticamente, se entendiera que en el antecedente IV del documento de 18 de
febrero de 2009 se constata la existencia de un derecho de vuelo sobre la vivienda
litigiosa, lo cierto es que ese derecho de vuelo o ese derecho a construir lo
concede a DON Candelaria y DOÑA Elvira ÚNICAMENTE DOÑA María Inmaculada y no lo
hacen los propietarios de la mitad de la vivienda, dado el carácter ganancial
de la misma, y, por tanto del derecho de vuelo sobre la misma, que son los
herederos del marido fallecido de DOÑA María Inmaculada, DON Jon.
Efectivamente, en el
antecedente IV del documento de 18 de febrero de 2009 se dice LITERALMENTE que
Dña. María Inmaculada cedió a D. Elvira y D. Candelaria el derecho a construir
una planta más sobre la casa de dos plantas de referencia, lo que ya han
efectuado a su costa.
Nada se menciona ni se
dice, ni en ese antecedente IV ni en el resto del documento, acerca de que,
junto con DOÑA María Inmaculada, los herederos de DON Jon hayan cedido a DON
Candelaria y DOÑA Elvira el derecho a construir.
Por lo tanto, aunque,
hipotéticamente, se entendiera que en el antecedente IV del documento de 18 de
febrero de 2009 se constata la existencia de un derecho de vuelo sobre la
vivienda litigiosa, dicha cesión sería nula por haberse efectuado única y
exclusivamente por DOÑA María Inmaculada y no haber prestado su consentimiento
los herederos del marido fallecido de aquélla, DON Jon, que son los propietarios
de la mitad de la vivienda, de carácter ganancial, y, por tanto, del derecho de
vuelo sobre la misma.
3º) Aunque,
hipotéticamente, entendiéramos que con la firma por los coherederos de DON Jon
del documento de 18 de febrero de 2009 se llevaba a cabo por los firmantes del
mismo la prestación de un consentimiento tardío a la cesión del derecho de
vuelo efectuada anteriormente por DOÑA María Inmaculada a DON Candelaria y DOÑA
Elvira, lo cierto es que una de las coherederas de DON Jon, y por tanto,
copropietaria de la vivienda y del derecho de vuelo sobre la misma, Doña
Estrella, no firmó el referido documento de 2009.
Y faltando la firma de
uno de los copropietarios, ninguna eficacia puede tener el documento de 18 de
febrero de 2009 como título transmisor del derecho de vuelo sobre la vivienda
litigiosa ni, por tanto, del dominio de lo construido en la azotea de la misma
por DON Candelaria y DOÑA Elvira.
Se dice en el recurso
que el silencio de Doña Estrella debe ser entendido como una aceptación tácita
de la cesión efectuada por DOÑA María Inmaculada.
Esa aceptación tácita a
que se refiere el apelante conllevaría necesariamente que Doña Estrella con su
silencio renunció tácitamente a su parte, como copropietaria, del derecho de
vuelo sobre la vivienda litigiosa, no siendo necesario por tanto su
consentimiento.
Sobre la renuncia, y la
posibilidad de renuncia tácita a un derecho real, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de junio de 2014 (Pte: D. Xavier O ‘Callaghan Muñoz),
refiriéndose a un supuesto de renuncia del derecho de medianería, pero sentando
una doctrina perfectamente aplicable al caso presente, dice lo siguiente:
"PRIMERO. - 1.- La cuestión jurídica que aquí se plantea, desde el inicio del proceso, gira alrededor de la medianería entre dos viviendas, como cierta comunidad de los propietarios de predios contiguos sobre elementos -como el muro- que media entre ambos... Se plantea el tema de la renuncia, como extinción de la medianería, tanto en el proceso, como especialmente en el recurso de casación.
SEGUNDO.-. 2.- Con lo cual se llega a la cuestión jurídica, realmente la única, que se plantea, que no es otra que si cabe renuncia tácita. La jurisprudencia (en el recurso de casación se cita una sola sentencia del Tribunal Supremo; es decir, no cita jurisprudencia) exige claridad en ella, que sea inequívoca y terminante, "sin que quepa deducirla de conductas de dudoso significado": sentencias numerosas desde la de 4 octubre 1962 hasta la de 30 octubre 2001 y más tarde: las sentencias del 7 diciembre 1963, 16 octubre 1987 y 26 mayo 2009 admiten que la renuncia puede ser expresa o tácita, la última de las señaladas dice literalmente que "la renuncia de derecho es un negocio jurídico de carácter unilateral que se asienta en una declaración de voluntad -expresa o tácita- del titular del derecho...".
Es decir, una jurisprudencia reiterada exige que la renuncia sea clara e indudable; puede ser expresa o tácita, pero no cabe imaginarla de hechos dudosos y que no sean inequívocos. Así, la sentencia de instancia deduce de hechos tan inequívocos como demoler una casa y dejar de utilizar el muro medianero al construir otro no medianero propio de la nueva casa (hecho probado)."
Por su parte, la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 10ª) de 30 de
septiembre de 2014 (Ponente D. Ángel Illescas Rus) dice lo siguiente:
"VIGÉSIMO. - A su
vez y como esta misma Sección tiene declarado en la SAP de Madrid, Secc. 10.ª,
656/2012, de 14 de noviembre (ROJ: SAP M 19301/2012; RA 717/2012):
«... La renuncia es un
negocio jurídico unilateral que determina el abandono irrevocable de un
derecho, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico. La
renuncia es un acto jurídico en sentido estricto cuando la renuncia opera ex
lege, como en el caso del artículo 1.315 CC, o, más comúnmente, del tipo de los
negocios jurídicos, de que se sirve el titular del derecho para ejercitar un
poder de renuncia. Se han diferenciado por algún autor las denominadas
renuncias relativas de las llamadas renuncias absolutas: las primeras dependen
del cumplimiento de una condición (v. gr., la renuncia a título oneroso que
depende de la aceptación de la persona que debe facilitar la prestación
correspondiente, o la renuncia gratuita concebida in personam); y las segundas
son las inspiradas en consideraciones inherentes a la cosa misma que se quiere
aniquilar o abandonar. La dogmática reserva, en cambio, la consideración de
renuncia en sentido estricto a las de carácter absoluto.
Destaca la doctrina que
la renuncia, operada en virtud del poder de renunciar, subtipo del de
disposición, tiene siempre la consideración de derecho potestativo y derecho
potestativo de carácter secundario en cuanto que ha de actuar sobre otro
principal, cuya extinción o pérdida produce. La naturaleza de derecho
potestativo se refuerza si se tiene en cuenta que: 1. Supone la existencia de
un puro poder jurídico. 2. No lleva consigo ningún deber correlativo y sí de
simple sujeción. 3. El acto de renuncia produce como efecto la extinción o
pérdida del derecho independientemente de la voluntad del contradictor -
«adversario»- de aquel titular. 4. Estos contradictores -o «adversarios»-
vienen sujetos a los efectos que la renuncia origina. 5. Tales efectos influyen
o pueden influir en su esfera jurídica.
La renuncia puede ser
expresa o tácita. En este segundo caso entran en juego las lógicas garantías
dirigidas a otorgar a los actos del renunciante la eficacia de la declaración
expresa de renuncia; de ahí que la jurisprudencia española, desde antiguo haya
venido exigiendo que la renuncia se haga en forma «...precisa, clara y
terminante, sin que sea lícito deducirla de expresiones equívocas o de actos de
dudosa significación...» (SSTS, Sala Primera, de 17 de noviembre de 1931, 23 de
enero de 1974; 26 de septiembre de 1983, 18 de octubre de 1984 y 3 de marzo de
1986, 21 de mayo de 1987 (ROJ: STS 3529/1987); 11 de julio de 1989 (ROJ: STS
4157/1989); 11 de diciembre de 1989 (ROJ: STS 7197/1989); 20 de octubre de 1990
(ROJ: STS 7459/1990); 23 de octubre de 1990 (ROJ: STS 7547/1990); 2 de julio de
1992 (ROJ: STS 5337/1992); 23 de febrero de 1995 (ROJ: STS 992/1995), ex
pluribus); «... las renuncias autorizadas por la Ley deben manifestarse de un
modo claro, explícito y terminante, sin que sea lícito deducirlas de actos,
conductas o expresiones de dudoso significado..» (STS de 10 de febrero de 1988;
ROJ: STS 823/1988); «... Siendo la renuncia de derechos la manifestación de
voluntad que lleva a cabo su titular por cuya virtud hacen dejación del mismo,
sin transmitirlo a otra persona, aunque pueda producirse de forma expresa o
tácita, ha de ser clara, terminante o inequívoca, con expresión indiscutible de
criterio de voluntad determinante de la misma, sin que sea posible deducirla de
expresiones equívocas o dudosas, debiendo aparece de actos concluyentes que
demuestren de forma indubitada la voluntad renunciativa..» (STS, Sala Primera,
de 27 de febrero de 1989; ROJ: STS 1390/1989); «.. si en la técnica jurídica se
entiende por renuncia aquella manifestación de voluntad que lleve a cabo el
titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo
a otra persona, resulta evidente que dicha renuncia, aparte de tener que ser
personal, ha de revestir en cuanto a la forma las características de ser clara,
terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterio de voluntad
determinante de la misma, admitiéndose no sólo la forma escrita y expresa, sino
también la táctica, mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos
"( Sentencia de 16 de octubre de 1987)", la renuncia de derecho ha de
ser clara y determinante, sin que sea lícito deducirla de expresiones equívocas
o de actos de dudosa eficacia» (Sentencia de 21 de mayo de 1987 y las en ella
citadas..» (STS, Sala Primera, de 5 de marzo de 1991; ROJ: STS 1262/1991); «...
la renuncia no puede ser objeto de deducciones o interpretaciones de palabras o
actos equívocos...» (STS, Sala Primera, de 24 de septiembre de 1997; ROJ: STS
5616/1997); «... las renuncias han de ser claras, terminantes o deducidas de
hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o incierta...» (STS,
Sala Primera, de 6 de marzo de 2003; ROJ: STS 1534/2003); «... «la renuncia
propia o abdicativa es una acto de manifestación de la voluntad unilateral del
titular de un derecho, por cuya virtud hace dejación del mismo, y ha de ser,
además de personal; clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna,
con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma y
revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros
e inequívocos...» (SSTS, Sala Primera, de 28 de mayo de 2008; ROJ: STS
2604/2008); «.. siempre que tengan las características de ser "(...)
claras, terminantes o deducidas de hechos o actuaciones de interpretación
unívoca, no dudosa o incierta" (SSTS de 22 febrero 1994 y 6 marzo 2003)
...» (STS, Sala Primera, de 30 de octubre de 2008; ROJ: STS 5797/2008).
Nuestro Ordenamiento,
por otra parte, acepta en casos específicos la renuncia tácita (v. gr., art.
1.935. párrafo 2 CC) y la doctrina se encuentra dividida, si bien con carácter
general se acepta pacíficamente que afuera de los casos señalados en la ley, el
renunciante puede renunciar en la forma que tenga por conveniente siempre,
claro está, que conste inequívocamente la conducta a la que pretenda atribuirse
esta calidad y consecuencias.
Pues bien, si aplicamos
la doctrina que se acaba de exponer al caso aquí enjuiciado, en modo alguno
puede interpretarse el silencio de Doña Estrella como una renuncia tácita a su
parte,
como copropietaria, del derecho de vuelo sobre la vivienda litigiosa, ni como
una ratificación tácita, no existiendo ningún acto o conducta inequívoca o
concluyente que indique esa intención de renunciar o de ratificar.
4º) Aunque,
hipotéticamente, entendiéramos que con la firma por los coherederos de DON Jon
del documento de 18 de febrero de 2009 se llevaba a cabo la prestación de un
consentimiento tardío a la cesión del derecho de vuelo efectuada por parte de
DOÑA María Inmaculada a DON Candelaria y DOÑA Elvira, y que una de las
coherederas de DON Jon, y por tanto, copropietaria de la vivienda y del derecho
de vuelo sobre la misma, Doña Estrella, si bien no firmó el referido documento
de 2009, sin embargo con su silencio renunció tácitamente a su derecho, lo
cierto es que dos de los coherederos eran menores de edad, y no consta que
quien intervino en representación de menores obtuviera la correspondiente
autorización judicial que exige el art. 166 CC para gravar o enajenar bienes
inmuebles .
En definitiva, faltando
la correspondiente autorización judicial que exige el art. 166 CC para gravar o
enajenar bienes inmuebles con relación a los dos menores de edad,
copropietarios de la vivienda, ninguna eficacia puede tener el documento de 18
de febrero de 2009 como título transmisor del derecho de vuelo sobre la
vivienda litigiosa ni, por tanto, del dominio de lo construido en la azotea de
la misma por DON Candelaria y DOÑA Elvira.
5º) Finalmente, y aunque, hipotéticamente,
entendiéramos: 1) que con la firma por los coherederos de DON Jon del documento
de 18 de febrero de 2009 se llevaba a cabo la prestación de un consentimiento
tardío a la cesión del derecho de vuelo efectuada por parte de DOÑA María
Inmaculada a DON Candelaria y DOÑA Elvira; 2) que una de las coherederas de DON
Jon, y por tanto, copropietaria de la vivienda y del derecho de vuelo sobre la
misma, Doña Estrella, que si bien no firmó el referido documento de 2009, sin
embargo con su silencio renunció tácitamente a su derecho; y 3) que a pesar de
que dos de los coherederos eran menores de edad, y no constar que quien
intervino en representación de menores obtuviera la correspondiente
autorización judicial que exige el art. 166 CC para gravar o enajenar bienes
inmuebles , carece de trascendencia jurídica, lo cierto es que la cesión que
habrían llevado a cabo los herederos de DON Jon del derecho de vuelo sobre la
vivienda litigiosa habría sido GRATUITA, y por tanto faltaría el requisito de
que la misma constara en escritura pública, al ser aplicable la regla prevista
para las donaciones de bienes inmuebles .
En su recurso de
apelación, la parte apelante sostiene que a la cesión del derecho de vuelo
efectuada por DOÑA María Inmaculada a DON Candelaria y DOÑA Elvira no le es
aplicable el artículo 633 del Código Civil dado que dicha cesión no fue
gratuita sino como contraprestación al préstamo de 42.000.000 euros que DOÑA
María Inmaculada recibió de DOÑA Elvira.
Pues bien, aun
aceptando que ello fuera cierto (llama, no obstante, la atención que en la
compraventa de DON Candelaria y DOÑA Elvira con Don Pablo se hace constar como
título de dominio que esa cesión fue gratuita -se empleó el término
"donación"-) lo cierto es que con relación a los coherederos de DON
Jon ninguna duda cabe de que aun en el más que hipotético caso de que existiera
esa cesión del derecho de vuelo , la misma lo habría sido de forma gratuita,
sin contraprestación alguna, y exigiría para su validez su otorgamiento en
escritura pública.
La Sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 (Pte: D. José Antonio Seijas Quintana),
que resuelve sobre una cesión de un usufructo sobre bien inmueble, y cuya
doctrina es perfectamente aplicable al caso aquí enjuiciado, dice lo siguiente:
"PRIMERO.- El recurso de casación que se analiza se fundamenta en un único motivo por infracción del artículo 633 del Código Civil, y se articula por tener el mismo interés casacional por cuanto la sentencia de la Audiencia Provincial declara y mantiene la validez del usufructo gratuito constituido sobre los bienes inmuebles relacionados en la demanda mediante documentos privados; pronunciamiento que es contradictorio con la doctrina jurisprudencial mantenida en las sentencias de esta Sala de 3 de marzo de 1995, 31 de julio 1999 y 11 de noviembre de 2010, y que declaran la nulidad absoluta y radical, y la ausencia total de la eficacia de la constitución de usufructo gratuito sobre bien inmueble en documento privado (o contrato verbal), siendo requisito necesario para su validez su constitución mediante escritura pública, al ser el usufructo un derecho real y requerir la constitución de los mismos y su transmisión gratuita -donación- de dicha escritura pública como requisito esencial para su validez, según el artículo 633 del Código Civil, que se dice infringido.
El pleito se inicia por demanda de un padre contra su hija para que se le reconociera su condición de usufructuario vitalicio con facultad de disponer de los bienes, librándose mandamiento al Registro de la Propiedad para hacer constar dicha condición, y se condenase a la demandada a abonar las cantidades percibidas derivadas de las rentas arrendaticias vencidas de alguno de los inmuebles. Hubo oposición de la hija con parecidos argumentos a los que ahora se esgrimen en su recurso, así como reconvención en acción de rendición de cuentas en relación al uso de poder otorgado a favor de su padre, y que fuera revocado.
El Juzgado estimó la demanda del actor y en parte la reconvención. La sentencia fue revocada por la Audiencia que estimó en parte tanto la demanda como la reconvención.
Quien formula el recurso de casación es la demandada reconviniente para que se case y anule parcialmente la sentencia recurrida, y se declare nulo de pleno derecho e ineficaz la constitución gratuita del usufructo vitalicio con derecho a disponer a favor del actor, mediante documento privado.
SEGUNDO. - El recurso se estima.
Son tres los hechos que se deben tener en cuenta para resolver el recurso: a) el usufructo tiene la consideración de bien inmueble; b) el documento privado de cesión no es oneroso, habiéndose constituido a título gratuito, consideración que hace el Juzgado y que no desmiente la sentencia recurrida, sin que en ninguno de sus párrafos se diga lo que sostiene el recurrente ("descartando que nos hallemos ante un contrato de donación"), y c) no se ha constituido en escritura pública.
Según se deduce de las SSTS de 31 de julio de 1999, RC núm. 57/1995, y 3 de marzo de 1995, cuya doctrina se cita en la más reciente de 11 de noviembre de 2010, RC núm. 792/2007, la cesión gratuita del usufructo es equiparable a una donación. Este gravamen o carga real establecida sobre un inmueble tiene la naturaleza de bien inmueble, por lo que para su constitución de forma gratuita es necesario cumplir los requisitos de la donación de bienes inmuebles.
Requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles - STS 22 abril 2013, RC núm. 505/2010 - es que se realice en escritura pública en la que conste el animus donandi (voluntad de donar) del donante y la aceptación de la donación por el donatario ( SSTS del Pleno, de 11 de julio de 2007, RC núm. 5281/1999, y 4 de mayo de 2009, RC núm. 2904/2003, cuya doctrina ha sido reiterada en las más recientes de 26 de marzo de 2012, RIPC núm. 279/2009, y 30 de abril de 2012, RC núm. 1294/2009)....
Esta Sala reitera, en la misma forma que lo hizo la sentencia de STS 22 abril 2013, que la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 CC."
Aplicando la doctrina
jurisprudencial que se acaba de exponer, debe concluirse que la constitución de
la cesión de un derecho de vuelo sobre un inmueble a título gratuito es un
negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone
la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución
en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación
del artículo 633 CC.
Por todo lo expuesto,
procede desestimar el recurso de apelación en este punto.
E) La cesión del
derecho de vuelo debe hacerse por todos los propietarios y herederos.
Sostiene, por último,
la parte apelante que en todo caso DON Candelaria y DOÑA Elvira son
propietarios de lo edificado al haber hecho la construcción sobre la azotea del
edificio litigioso de buena fe, al estar en la convicción de que estaban
autorizados para construir, por lo que procede aplicar el instituto de la
accesión invertida.
Tal alegación no puede
ser atendida.
Como ya expusimos en el
apartado 2 del fundamento jurídico cuarto, en el antecedente IV del documento
de 18 de febrero de 2009 se dice LITERALMENTE que Dña. María Inmaculada cedió a
D. Elvira y D. Candelaria el derecho a construir una planta más sobre la casa
de dos plantas de referencia, lo que ya han efectuado a su costa.
Por lo tanto, aunque,
hipotéticamente, se entendiera que en el antecedente IV del documento de 18 de
febrero de 2009 se constata la existencia de un derecho de vuelo sobre la
vivienda litigiosa, dicha cesión sería nula por haberse efectuado única y
exclusivamente por DOÑA María Inmaculada y no haber prestado su consentimiento
los herederos del marido fallecido de DOÑA María Inmaculada, DON Jon, que son
los propietarios de la mitad de la vivienda, de carácter ganancial, y, por tanto,
del derecho de vuelo sobre la misma.
Por tanto, dado que
cuando DON Candelaria y DOÑA Elvira construyeron todavía no se había firmado el
documento de 18 de febrero de 2009, ninguna duda existe de que la cesión
efectuada exclusivamente por DOÑA María Inmaculada era nula de pleno derecho.
En consecuencia, cuando
DON Candelaria y DOÑA Elvira construyeron eran conscientes de que no tenían
ningún derecho en ese momento para hacerlo, al no tener el consentimiento ni
expreso ni tácito los herederos del marido fallecido de DOÑA María Inmaculada,
DON Jon, que eran los propietarios de la mitad de la vivienda, de carácter
ganancial, y, por tanto, del derecho de vuelo sobre la misma.
Luego dicha
construcción no se llevó a cabo de buena fe, por lo que no procede la
aplicación del instituto de accesión invertida.
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