El daño permanente o duradero es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo, y el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 13 de febrero de 2023, nº 80/2023, rec. 593/2021, declara que el daño permanente o duradero en una edificación es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado, y el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado".

Cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones.

El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas".

A) Resumen de antecedentes.

1. Dª Juliana interpuso demanda contra el arquitecto técnico don Felicísimo, por la incorrecta prestación de su servicio profesional como director de la ejecución de la obra propiedad de la actora y para la que fue contratado, interesando su condena a realizar las reparaciones necesarias para subsanar los defectos reflejados en el informe pericial adjunto a la demanda y aquellos otros que existieran en el inmueble y/o se pusieran de manifiesto a lo largo del proceso y que pericialmente se determinen, y a la reparación de los daños causados. Subsidiariamente, interesó el reconocimiento de la indemnización debida bajo los parámetros que dejó interesados.

La demanda acumula dos acciones: la derivada del incumplimiento contractual (arts. 1091 y 1.101 y concordantes del Código Civil), de un lado; y la fundada en la aplicación de la Ley de 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante, LOE), del otro.

2. El demandado formuló contestación en cuya virtud se opuso expresamente a la demanda y solicitó su expresa desestimación.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 1 de Reinosa de 29 de marzo de 2021 desestimó íntegramente la demanda. Utilizó como argumentos decisivos, en síntesis, los siguientes: (i) la acción fundada en la LOE ha prescrito por superar el plazo previsto en el art. 18 por ausencia de interrupción entre el año 2011 y el año 2016; (ii) la acción fundada en la responsabilidad contractual decae por concurrir exclusivamente defectos, omisiones o indefiniciones de proyecto, o por modificación de proyecto, no imputables al demandado.

4. La actora interpone recurso de apelación en el que, esencialmente, denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba y las consecuencias jurídicas alcanzadas. Cuestiona (i) la prescripción declarada, por entender que concurre un supuesto de daños continuados y, en todo caso, por concurrir, ajena a la prescripción, la responsabilidad contractual amparada en el Código Civil; (ii) la prueba, como causa de incumplimiento contractual, de una incorrecta vigilancia y supervisión de la ejecución de la obra.

5. El demandado formula oposición al recurso e interesa expresamente su desestimación.

6. En consecuencia, los aspectos debatidos que conforman el objeto del recurso son, esencialmente, los siguientes: a) Prescripción. Existencia de daños continuados que impide el nacimiento de la acción de reclamación, sin perjuicio de la subsistencia de la acción de responsabilidad contractual. b) Imputación de responsabilidad del arquitecto técnico demandado por los defectos objeto de reclamación.

B) Relación entre dueño de la obra y arquitecto técnico contratado. Prescripción. Responsabilidad contractual.

1. La obligación del arquitecto técnico demandado era la dirección de la ejecución material comprobando, cualitativa y cuantitativamente, la construcción y la calidad de lo ejecutado (art. 13.1 LOE).

En consecuencia, responde, sin perjuicio de la aplicación o no de la Ley de Ordenación de la Edificación, por los daños y defectos que puedan imputarse a la omisión de sus facultades de dirección y control que se deriven de la infracción de la lex artis de su obligación profesional (arts. 1.101 y 1.104 del Código Civil) respecto del contratante -parte actora- que le hizo el encargo.

Que la imputación de responsabilidad del director de la ejecución, como agente de la edificación, no pueda construirse sobre los criterios del art. 17 LOE, no significa que no lo sea a través de las reglas generales del Código Civil, pues el propio art. 17.1 deja a salvo esta eventualidad con la expresión inicial " Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales (...) ", lo que no es sino consecuencia lógica de que la exigencia de responsabilidad debe asentarse en la propia responsabilidad derivada del eventual incumplimiento de sus deberes legales (art. 1104 del Código Civil) y de los propios de la lex artis.

2. Recordemos, en primer lugar, el régimen de los plazos de garantía legal definidos en la LOE, que como ha expresado la jurisprudencia (por todas, las Sentencias del TS de 19 de julio de 2010, 18 de febrero y 1 de julio de 2016):

"La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE)". Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior "desde que concluyó la construcción", vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente( ..) ".

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo y consiste en el plazo que la ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes.

La declaración de condena fundada en la LOE, en consecuencia, devendrá de la aparición del daño durante el plazo de garantía previsto en el art. 17, dependiendo de su naturaleza, y del ejercicio de la acción respetando los plazos de prescripción del art. 18.

En el caso, ciertamente, no apreciamos -ni siquiera se alegan- la existencia de un daño que comprometa la resistencia o estabilidad del edificio (art. 17.1.a) LOE), aunque en hipótesis advertimos que pueden existir defectos con incidencia en el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (art. 17-1. b) LOE), cuya aparición debe producirse en los tres años siguientes a la entrega.

3. No obstante lo anterior, como ya hemos manifestado en entre tribunal en otras ocasiones (v.g., sentencias de la AP de Cantabria de 25 de septiembre de 2013, 29 de julio de 2014 y 24 de abril de 2015 ) que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones (Sentencias del TS de 12 de diciembre de 1980, 5 de junio 2003; 14 de marzo y 20 de noviembre 2007, entre otras).

No es fácil determinar en la práctica cuando se produce el resultado definitivo, que debe coincidir con el cese de la continuidad en el daño representado como algo vivo, latente y conectado precisamente a la causa originadora y determinante del mismo, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección.

4. Las anteriores consideraciones hay que relacionarlas con la categoría del daño permanente o duradero.

Como nos recuerda el TS en sus sentencias de 20 de octubre y 14 de diciembre de 2015, el daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado.

En este caso el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado" (art. 1968.2º del Código Civil), es decir, desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 CE y fundamento, a su vez, de la prescripción (Sentencias del TS de 28 de octubre 2009; 14 de junio 2001). Y sigue afirmando la sentencia del TS de 14 de diciembre de 2015 que en el tratamiento del conocimiento del daño y su alcance lo verdaderamente relevante es que las consecuencias lesivas se puedan evaluar de forma estabilizada, sin evolución o modificación posterior que las altere significativamente.

5. La obra terminó -fin de obra- el 19 julio de 2010 y el 30 de diciembre de 2010 obtuvo la licencia de primera ocupación tras obtener los visados correspondientes en julio del mismo año. El 3 de febrero de 2011 se formalizó la escritura de modificación y terminación de obra nueva.

Se afirma y no se niega que en septiembre y octubre de 2010 la entidad Industrias Rogo, S.L. reparó pesebrones sin rematar y con desperfectos que propiciaban ya la entrada de agua al interior.

La parte actora reconoce en su demanda, además del hecho último anterior -que, a su entender, demuestra que determinados elementos constructivos presentaban defectos antes de la emisión del certificado final de la obra-, con las primeras lluvias invernales " se constató la existencia de gran des vicios que afectaban esencialmente la estanqueidad provocando severas y crecientes humedades ". Dichas circunstancias motivaron el encargo y redacción del dictamen pericial acompañado con la demanda (documento nº 20) del arquitecto Sr. Plácido, fechado el 15 de junio de 2018.

La relación de daños que se denuncian y que sirven para fundar la reclamación permiten ahora al tribunal considerar, en consonancia con lo señalado por el juez de instancia, que más que daños continuados estamos ante la aparición de un daño permanente, pues se identifica el momento de su aparición por razón de la inexacta ejecución de la obra, pero su incidencia persiste a lo largo del tiempo con el añadido incluso de agravarse.

Dado que según esta calificación el plazo de prescripción comienza a correr "desde que lo supo el agraviado" (art. 1968.2º CC), es decir, desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, no creemos que pudiera nacer más tarde que el propio invierno en el que el propio perjudicado señala que se constató la existencia de grandes vicios. Por tanto, el año 2011.

La aparición de los daños que podemos calificar de afectantes a la habitabilidad (art. 17-1. b) LOE), se produjo efectivamente en los tres años de garantía legal desde la entrega, pero sin embargo, no se ejercitó ni se interrumpió la reclamación por una de las causas legales (art. 1973 CC) hasta la reclamación extrajudicial de 1 de septiembre de 2016, cuando se había superado con creces, desde el año 2011, el plazo de dos años previsto en el art. 18 LOE para su ejercicio temporáneo. La prescripción de la acción amparada, por consiguiente, en la LOE (art. 17), ha prescrito.

6. Pero que la prescripción con arreglo a la LOE deba aplicarse no impide, ni extingue, la acción derivada de la responsabilidad contractual por contrariar el demandado en su actuar u omitir las reglas legales y prácticas de su profesión (arts. 1091 y 1.101 CC), a cuyo efecto se aplicaría la prescripción de 15 años (art. 1964 CC) por razón de la fecha de aparición de los daños.

Aun con la entrada en vigor de la reforma de dicho precepto por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y la reducción al plazo de 5 años, apreciamos que la reclamación extrajudicial de 1 de septiembre de 2016 y el acto de conciliación de 27 de septiembre de 2018, se produjo la interrupción (art. 1973 CC) de la prescripción antes de la demanda judicial iniciadora de las presentes actuaciones, presentada ya en el año 2019.

En consecuencia, no es apreciable la prescripción de la acción personal de responsabilidad contractual, que, por lo tanto, subsiste y debe ser objeto de análisis.

C) Valoración de la prueba sobre la existencia de daños por incumplimiento contractual. Responsabilidad del arquitecto técnico.

1. La apreciación de la existencia de daños o defectos como resultado del proceso constructivo en el que ha intervenido el demandado como director de la ejecución de la obra es el presupuesto su eventual declaración de responsabilidad.

En su determinación contamos con tres pruebas periciales, todas de arquitectos: la presentada por la parte actora, del Sr. Plácido (15/6/2018); la presentada por la parte demandada, del Sr. Segismundo (29/10/2019); y la presentada por la Sra. Araceli, perito de designación judicial (28/8/2018).

Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, en supuestos como el presente la labor del juez o tribunal exige del auxilio de personas con los conocimientos técnicos o científicos precisos (art. 335 LEC) que contribuyan a formar la convicción judicial a partir de la valoración de sus dictámenes y opiniones de acuerdo a la sana crítica (art. 348 LEC). Sana crítica que se compone de criterios admitidos de ponderación -que no son cerrados ni definitivos, pues ni siquiera la ley los enuncia- como son los relativos a la cualificación de los peritos, el método seguido u observado para emitir los dictámenes, las propias condiciones de la observación, la vinculación del perito con las partes, la proximidad en el tiempo, el carácter detallado o el criterio de la mayoría coincidente.

Antes de seguir, precisemos: asume la Sala como fundamento de su convicción el dictamen de la perito de designación judicial (art. 348 LEC), con la misma cualificación profesional que los de parte. El fundamento no es solo -ni es fundamental- que el sistema seguido para su designación aparezca alejado del peligro de complacencia -frente a la contratación de los demás peritos actuantes por cada una de las partes-, sino esencialmente por la proximidad en el tiempo de su informe al realizarse ya en el seno del proceso, el conocimiento de la valoración de los demás técnicos y de toda la documental aportada y relacionada como examinada -que implica una amplitud mayor en el conocimiento-, la visita de la propia edificación (12 de agosto de 2020 ), y, sobre todo, el carácter suficientemente preciso y detallado de su dictamen y la extensión y claridad de sus apreciaciones.

En fin, tampoco apreciamos una diferencia sustancial con las apreciaciones incorporada en el dictamen del Sr. Plácido, ni en su definición ni en la atribución de responsabilidad que permite imputar al director ejecutivo de la obra, por más que el perito de la demandada, Sr. Segismundo, trate de justificar la omisión en el control de la ejecución por la existencia de una cantidad apreciable de pequeños defectos que denomina de "puesta en obra" como propios exclusivamente de los oficios actuantes -lo que le sirve incluso para imputar la responsabilidad propiedad por decidir la ejecución de la obra por gremios diversos y no por un único contratista-, valoración que en modo alguno este tribunal admite, pues precisamente la presencia de varios gremios obligaría a extremar las funciones de dirección y vigilancia ejecutiva.

2. En relación con las patologías existentes, 34 relacionadas por la perito de designación judicial, son por ella atribuibles a un deficiente ejecución y supervisión de las partidas o elementos de obra instalado o ejecutados, cuando no a un fallo del material puesto en obra.

El sistema de cubierta no se corresponde con el proyecto de ejecución (cubierta de hormigón) y la decisión de incorporar una estructura de cubierta de madera se corresponde con una decisión adoptada en obra por el director de obra, pero en el que se incurre igualmente en una incorrecta ejecución y supervisión.

3. La responsabilidad del arquitecto técnico demandado que actuó como director de la ejecución de la obra se deduce de la infracción de sus obligaciones legales, que inevitablemente integran su obligación contractual (art. 1258 CC).

La responsabilidad profesional (art. 1104 CC) derivada de la culpa o negligencia de arquitecto técnico contratado por la propiedad surge del incumplimiento de sus obligaciones como director de la ejecución de la obra (art. 13.1 y 2.c LOE), pues su responsabilidad se extiende al control cualitativo de la construcción y la calidad de lo edificado y de los elementos constructivos e instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Estas funciones, como declara la jurisprudencia (SSTS de 13 de febrero de 1984, 27 de junio de 2002, 27 de abril de 2009, 5 de julio de 2013 y de 3 de octubre de 2016, entre otras), se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa. De forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que, aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de este no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo, concurriendo, en ocasiones, la responsabilidad de ambos, lo que no impide ni excluye su obligación de responder frente su cliente.

4. Aunque es cierto que en el resultado final apreciado de las patologías señaladas concurren en ocasiones omisiones e indefiniciones del proyecto o decisiones y cambios tomados en el proceso de ejecución, no existe al contrario duda alguna que todas reflejan una incorrecta y anómala ejecución de las mismas y una inadecuada supervisión de su materialización, lo que impone la inexistencia de causa para exonerar o excluir la responsabilidad del arquitecto técnico demandado como director de la ejecución de la obra por extender su función (art. 13.1 y 2.c LOE ) al control cualitativo de la construcción y la calidad de lo edificado y de los elementos constructivos e instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

En fin, no estamos de acuerdo con la valoración final realizada por la juez de instancia al atribuir la responsabilidad al redactor del proyecto.

5. En consecuencia, la demanda debe ser estimada y se concreta, por el carácter abierto de su petición, en la necesidad de que a cargo de la parte demandada se hagan las reparaciones necesarias para subsanar los defectos y daños apreciados en el dictamen pericial de la Sra. Araceli a través de las partidas señaladas en el capítulo de presupuesto y mediciones ( 3.5 ) de su informe, sin limitación por la cuantía señalada en el mismo dado el tiempo transcurrido entre su emisión (agosto de 2020 ) y la actualidad.

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