La sentencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de febrero de 2023, nº
123/2023, rec. 1578/2021, manifiesta que no es cómplice de homicidio quien se
encuentra en el lugar de los hechos en el momento en que el autor dispara a la
víctima y no participa en los hechos constitutivos del delito.
La jurisprudencia del
Supremo ha dicho que no basta con conocer y querer el delito, sino que hay que
contribuir al mismo.
No fue el recurrente
quien portaba la escopeta que permitió al agresor disparar dos tiros. Su
intervención se limitó a estar allí, acompañando a su padre, sin contacto con
el arma de fuego, sin proferir las expresiones amenazantes que llevaron a la
víctima a abrir la puerta de su domicilio y, en definitiva, sin realizar ningún
acto de apoyo -necesario o no necesario- para asegurar o facilitar la
ejecución.
La complicidad no puede
construirse con la simple referencia locativa que proporciona la conclusión
probatoria de que el recurrente se hallaba en el lugar de los hechos. Y a eso
es a lo que se limita la resolución combatida: "...en el transcurso de los
actos que se describen en este párrafo, el acusado Desiderio se mantuvo en todo
momento al lado de la persona que portaba la escopeta".
A) Antecedentes.
La Sección Segunda de
la Audiencia Provincial de Valladolid, en la sentencia nº 11/2021, 21 de enero,
condenó al acusado Desiderio como cómplice criminalmente responsable de un
delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante genérica
de abuso de superioridad, la atenuante analógica de arrebato y la ordinaria de
dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de
inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,
1/3 de las costas procesales causadas, así como a la prohibición de aproximarse
al domicilio o lugar de trabajo de Fernando en un radio de 500 metros, o
comunicarse con esta persona por cualquier medio o procedimiento durante el
plazo de 10 años.
B) Motivos del recurso
de casación.
La primera de las
quejas denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim,
vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
A juicio de la defensa,
no existen pruebas que permitan sostener no ya la complicidad del ahora
recurrente, sino su misma presencia en el lugar de los hechos. Con minuciosa cita de
la jurisprudencia de esta Sala, se razona que la resolución recurrida da por
probada "...una participación de Desiderio en los hechos, pero no se dice
en que consiste tal participación, no se indica cual es la conducta concreta de
mi representado, la mera de estar presente, que no lo estaba, en los mismos, y
se dice que el agente efectúa una actuación secundaria, accesoria, auxiliar o
periférica, pero ¿cuál ha sido esa conducta, en que ha consistido? Se dice que
la conducta está dotada de cierta relevancia o eficacia, pero no se dice en que
ha consistido tal conducta y cuál es esa cierta relevancia o eficacia en los
hechos, y concluye diciendo que para que haya complicidad se precisa un
concierto previo o por adhesión, pero ¿cuándo se ha acreditado el concierto
previo o la adhesión? ¿en qué momento concreto consta tal adhesión o concierto
previo si no consta ni siquiera que ninguno de los dos acusados avisara a su
padre? (...) para rematar indicando que debe existir un elemento intencional
caracterizado por la voluntad del cómplice de participar con un esfuerzo
propio, de carácter secundario o auxiliar. No hay más que leer los párrafos
inmediatamente anteriores para comprobar como en los mismos no hay la más
mínima referencia a estos requisitos en la persona de Desiderio, que como
venimos diciendo, nunca ha quedado acreditado que estuviera por encontrarse
herido, pero que de ser cierto, de admitir que estaba allí, no consta actuación
alguna de tipo auxiliar o secundario que coadyuvara a la actuación de su padre,
ni siquiera el mero carácter intimidatorio por el hecho de estar allí, ya que a
Fernando se acerca solamente Marcos, nadie más, por lo que tal y como dice la
sentencia...".
C) Valoración jurídica
del Tribunal Supremo.
Tiene razón el
recurrente.
1º) La resolución que
es ahora objeto de este recurso fue dictada por la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Valladolid, a raíz de nuestra sentencia núm. 672/2020,
10 de diciembre, que dio respuesta al recurso de casación núm. 723/2019,
promovido por el actual recurrente. Entonces entendimos infringido el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, en su dimensión del derecho a una
resolución motivada y razonable. Acordamos "... la nulidad de la condena
del recurrente, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a
dictar la sentencia con el fin de que se redacte otra en la que se suplan las
omisiones de motivación que se han venido reseñando en el cuerpo de esta
resolución, así como los errores materiales en relación a los nombres de las
personas que participaron en los hechos -el padre de los acusados, y el nombre
del acusado absuelto-, que son puestos de relieve por el recurrente".
El Tribunal a quo ha
dictado una nueva resolución en la que, es cierto, el esfuerzo de motivación se
hace visible respecto de la primera de las resoluciones. Procede ahora decidir
si en esa renovada motivación tienen cabida los elementos fácticos que definen
la complicidad en un delito de homicidio.
Conviene recordar que
el relato de hechos probados, tras describir un primer incidente que se
desarrolla en una atracción ferial entre tres jóvenes usuarios de los
"coches de choque", da cuenta de cómo el recurrente acompañaba a su
padre -no enjuiciado al hallarse en rebeldía- en el momento en el que Fernando
fue tiroteado y sufrió las graves lesiones que determinaron la incoación de la
presente causa. Y lo hace en los siguientes términos, matizando que la
referencia a la intervención del procesado rebelde ha de entenderse a los solos
efectos de delimitar el hecho objeto de enjuiciamiento:
"... una vez que
Marcos tuvo conocimiento de las agresiones y heridas de las que habían sido objeto
sus hijos, con instrumentos tales como una cachaba y navaja, también que a
ellas contribuyeron las participaciones directas de dos personas adultas, los
hermanos Fernando (padre de " Florentino") y Teodosio (padre de
Fausto), influido por todo ello se proveyó de una escopeta de caza del calibre
16, cargada con dos cartuchos de perdigones del tipo 10, cada uno de los cuales
contiene alrededor de 140, decidiendo acudir al domicilio de Fernando, siendo
acompañado de su hijo y acusado Desiderio. Sin que conste acreditado que el
también acusado, Hipólito, acompañara a los anteriores.
Al llegar sobre la 1,30
horas a las inmediaciones de dicha vivienda el acusado Desiderio y la persona a
la que acompañaba, coincidió con que Fernando y su esposa Antonia ya se encontraban
en el interior de la vivienda, pero al escuchar estos el insistente sonar del
claxon de un vehículo bajaron al patio interior del inmueble y se asomaron al
exterior, observando la presencia de una persona a la que no afecta la presente
resolución portando una escopeta, encontrándose a su lado el acusado Desiderio,
por lo que ante los gritos proferidos por la persona así armada, en el sentido
de "...hijos de puta, salid si tenéis cojones, salid que os voy a
matar...", Fernando salió al exterior de su inmueble seguido de Antonia,
efectuándose muy poco después un primer disparo al aire con dicha escopeta de
caza, para instantes después efectuarse un segundo disparo dirigido a Fernando,
encontrándose a una distancia aproximada de 6,5 metros de este, en un ángulo
del 35 % al 45 % hacia la derecha de la posición en que se encontraba el
destinatario del disparo y en el sentido de las agujas de reloj, cuando esta
persona se encontraba próxima a la puerta de acceso de referido portón
metálico, marchándose a continuación del lugar el acusado y su acompañante en
un turismo, sin que posteriormente se haya conseguido localizar la escopeta de
caza con la que se efectuaron los dos disparos.
Derivado del impacto
del segundo disparo en el cuerpo de Fernando, fue que este sufrió un "...
neumotórax derecho. Múltiples impactos de perdigones en tórax y abdomen de
localización subcutánea, uno en índice derecho, uno en espacio mucoso de
rinofaringe, otro en hendidura esfenoidal derecha y tres en hendidura esfeno maxilar
izquierda. Estallido ojo izquierdo. Atrofia nervio óptico derecho...",
lesiones que precisaron para su curación, además de una primera asistencia
médica, de tratamiento quirúrgico consistente en "... sutura escleral y
corneal ojo izquierdo, retirada de cuerpo extraño intraconeal, precisando de
antibióticos, corticoides intravenosos y tópicos...", lesiones que
precisaron para su curación de 10 días de estancia hospitalaria y de otros 123
días impeditivos.
Fernando presenta como
secuelas una ceguera total y permanente sin posibilidad de recuperación,
permaneciendo alojados en su cuerpo "... 6 perdigones en el tejido celular
subcutáneo de su tórax y abdomen, 1 en índice derecho, 1 en rinofaringe y 3 en
hendidura esfeno maxilar izquierda...", como un perjuicio estético
importante, a causa de la pérdida de volumen y opacidad de su ojo
izquierdo".
Como puede apreciarse,
el juicio histórico da por probada la presencia del recurrente en el lugar de
los hechos.
A esa conclusión llega a partir del testimonio de la víctima, que pudo
presenciar quién acompañaba a su agresor y de las declaraciones testificales
ofrecidas por Antonia y Baldomero, esposa e hija, respectivamente, de la
víctima.
La defensa cuestiona la
solidez probatoria de esa presencia. Considera que las dudas que llevaron al
Tribunal a quo a descartar y absolver a un hermano del procesado e hijo del
autor de los disparos deberían haberse también proyectado sobre el ahora
recurrente. Se aduce que las mismas contradicciones observadas en los testigos
tendrían que generar un efecto exoneratorio.
La Sala no puede
identificarse con ese razonamiento. Y es que el juicio inferencial que lleva a
los Jueces de instancia a proclamar la presencia de Desiderio en el lugar de
los hechos no puede ser atacado con el exclusivo respaldo de las supuestas
contradicciones entre los testigos que declaran en la instancia. Como hemos afirmado en
numerosas resoluciones, la credibilidad de los testigos no puede formar parte
del contenido de la queja casacional (cfr. SSTS nº 204/2022, 8 de marzo;
490/2020, 1 de octubre; 302/2020,12 de junio; nº 421/2014, 26 de mayo; nº 390/2014,
13 de mayo; 547/2011, 3 de junio, 1095/2003, 25 de junio y STS nº 235/2005, 24
de febrero, entre otras muchas).
Sin embargo, sí tiene
razón la defensa cuando lamenta la ausencia de las bases fácticas sobre las que
tiene que construirse la complicidad como forma de participación de Desiderio.
Interesa destacar que
la condena impuesta al recurrente como cómplice del delito de homicidio
intentado tiene como apoyo fáctico una frase: "...siendo acompañado de su
hijo y acusado Desiderio". Esa presencia en el lugar en el que se producen
los disparos ejecutados por su padre es la que da pie a la Audiencia Provincial
para entender que se han colmado las exigencias fácticas asociadas a la
complicidad como forma de cooperación en una tentativa de homicidio.
Ya en la fundamentación
jurídica, los Jueces de instancia señalan que "... en el transcurso de los
actos que se describen en este párrafo, el acusado Desiderio se mantuvo en todo
momento al lado de la persona que portaba la escopeta". El argumento nuclear
de respaldo a esa conclusión se basa en la siguiente idea: "... hemos
adelantado que la participación del acusado Desiderio en los hechos es en grado
de complicidad. Se trata esta de una participación accidental, en la que el
agente efectúa una actuación secundaria, accesoria, auxiliar o periférica,
respecto a la realizada por parte del agente principal, consecuentemente, la
actuación de aquel no resulta imprescindible para la realización del resultado,
aunque sí está dotada de una cierta relevancia y eficacia, pues de lo contrario
su contribución sería impune. Por tanto, para que concurra complicidad, se
precisa de un concierto previo o por adhesión; de conciencia del acto
proyectado; de un elemento intencional, caracterizado por la voluntad del
cómplice de participar, contribuyendo a la consecución de un acto conocidamente
ilícito; por último, de la aportación por el cómplice de un esfuerzo propio, de
carácter secundario o auxiliar, para la realización de un empeño común".
2º) Como puede
observarse, es la presencia en el lugar de los hechos lo que ha determinado la
condena de Desiderio. La Audiencia ha estimado que ese "estar ahí" es
suficiente para sentar las bases fácticas de la complicidad.
No es eso lo que
sostiene la jurisprudencia de esta Sala. En distintos precedentes hemos dicho
que no basta con conocer y querer el delito, sino que hay que contribuir al
mismo. El
mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto
en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de una
específica posición de garante, legalmente prevista, no alcanza a constituir
una forma de participación típica en esa comisión, por lo que el sujeto ha de
llevar a cabo, en todo caso, actos de verdadera entidad y eficacia en relación
con la ejecución del delito por el autor principal. (...) De concebirse la
complicidad con tal amplitud que cualquier actividad, por irrelevante que
fuere, siempre que se lleve a cabo por quien conoce la perpetración del delito,
resultase identificable con esta forma de participación punible, acabaríamos
encontrándonos no sólo con una indeseable hipertrofia de la categoría y con el
incumplimiento del principio de legalidad, por ampliación indebida de los
términos del precepto penal que la define, sino, lo que es más, con la pérdida
de la referencia del verdadero fundamento punitivo de la figura del cómplice ,
que no es otro que el expuesto por la denominada " doctrina del
favorecimiento ", que encuentra justificación a esta forma de
participación y a su castigo en el incremento del riesgo, la intensidad y mayor
peligro de lesión del bien jurídico protegido por la norma penal tipificadora
de la infracción, que la ayuda accesoria del cómplice añade a la conducta
llevada a cabo por el autor principal. Es por ello por lo que se hace preciso y
resulta indispensable, en todo caso, analizar en qué forma la conducta atribuida
al sujeto " cooperó " realmente a la ejecución del delito, con
eficacia aún de mero favorecimiento y vinculación de causalidad con la agresión
antijurídica realizada por el autor (cfr. SSTS 797/2010, 16 de septiembre y
185/2005, 21 de febrero.
En apoyo de la
suficiencia fáctica de ese acto de acompañamiento, la Audiencia Provincial
invoca una jurisprudencia de esta Sala en la que se habría relativizado la
importancia de que el cómplice ejecute un acto de apoyo no indispensable para
la acción desplegada por el autor material: "...viniendo a admitirse por
la jurisprudencia del TS la complicidad canalizada a través de medios meramente
psíquicos (entre otras, STS de 13-11-1.992); o a través de la presencia pasiva
del cómplice en la fase ejecutiva, pues así se favorecería la sensación de
inseguridad de la víctima (entre otras, STS de 18-11-2.008); como también a
partir de una complicidad omisiva, condicionada a que el cómplice se hallase en
posición de garante, respecto al bien jurídico frente al que omitió actuar
(entre otras, STS de 26-12-2.009). De la mixtura de estas tres posibilidades
participó en concepto de cómplice el acusado Desiderio, pero resultando más
ajustada a la prueba practicada la segunda de las referidas, esto es, a través
de su presencia pasiva en la fase genuinamente ejecutiva".
Sin embargo, la lectura
detenida de las dos primeras sentencias que se citan como cobertura pone de
manifiesto que en los supuestos contemplados en cada una de ellas no se
condena, desde luego, por la simple presencia en el momento en el que el hecho
se ejecuta por el autor material.
a) La STS 13 de noviembre de 1992 contempla el supuesto de la esposa de un condenado como autor de sendos delitos de falsedad y estafa que fue considerada cómplice. Su condena no se fundamentó en el simple hecho de haber acompañado a su marido al notario en el momento del otorgamiento de las escrituras que sirvieron para perpetrar el delito, sino por el relevante dato de que era conocedora de la revocación del poder notarial que le había sido otorgado y que, de forma engañosa, le permitió efectuar la enajenación de los bienes que fueron defraudados a su titular. Además, después de consumada la compraventa referida, en colaboración con su marido, realizó una serie de actos de inversión de ese dinero en una parte importante, llegando a comprar y vender pagarés del Tesoro y a adquirir un turismo y un piso.
b) La referencia a la sentencia 18 de noviembre de 2008 lo es a la STS nº 790/2008. En ella tampoco se condena como cómplice a quien se limitó a "estar allí". En el apartado 4º del FJ 1º se razona en los siguientes términos: "... los actos realizados por Romualdo, según el factum, se limitaron a la simple vigilancia exterior, pero en un contexto en que el lugar de los hechos estaba conscientemente elegido, situado al fondo de una zona de garajes, en donde se halla el autor del hecho y en dicho acceso se coloca el coche de éste, impidiendo que la puerta metálica se cerrara, y todo ello a una hora en que no era fácil distinguir o identificar a las personas (19,30 o 20 horas del mes de octubre: hechos probados), cuando estaba oscureciendo, circunstancias todas que hacían poco posible la presencia episódica u ocasional de transeúntes.
Aun así esta ayuda, reforzadora y garantizadora de la acción principal, claramente accesoria o secundaria, puede calificarse de útil pero no imprescindible, y como dice el fiscal carente del condominio del hecho, por cuanto el cómplice nunca tuvo el poder de hacer cesar el iter criminis o de interrumpir la lesión del bien jurídico".
D) Conclusión.
En definitiva, la
proclamación como hecho probado de que Desiderio acompañó a su padre en el
momento en el que éste disparaba con una escopeta a Fernando y la motivación
con la que se pretende construir la complicidad del recurrente, vulneran el
canon constitucional exigido por el derecho a la tutela judicial efectiva en su
dimensión de derecho a una resolución razonablemente motivada que, en este
caso, además, menoscaba el derecho a la presunción de inocencia.
Fue Marcos, padre de
Desiderio quien -como se expresa en la fundamentación jurídica de la sentencia
recurrida- "...profirió expresiones tales como "...hijos de puta,
salid si tenéis cojones, salid que os voy a matar...". No fue el
recurrente quien portaba la escopeta que permitió al agresor disparar dos
tiros. Su intervención se limitó a estar allí, acompañando a su padre, sin
contacto con el arma de fuego, sin proferir las expresiones amenazantes que
llevaron a la víctima a abrir la puerta de su domicilio y, en definitiva, sin
realizar ningún acto de apoyo -necesario o no necesario- para asegurar o
facilitar la ejecución.
La complicidad no puede
construirse con la simple referencia locativa que proporciona la conclusión
probatoria de que el recurrente se hallaba en el lugar de los hechos. Y a eso es a lo que se
limita la resolución combatida: "...en el transcurso de los actos que se
describen en este párrafo, el acusado Desiderio se mantuvo en todo momento al
lado de la persona que portaba la escopeta".
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario