La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal de Justicia de las Islas Baleares, sec. 1ª, de 13 de
febrero de 2023, nº 68/2023, rec. 454/2022, declara improcedente
un despido disciplinario sin audiencia previa del trabajador afectado, que,
como destaca, es un requisito previo que prevé el artículo 7 del Convenio 158
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
El
el incumplimiento de esta garantía establecida en una norma internacional, de
aplicación directa y con carácter prevalente respecto al ordenamiento jurídico
interno, ha de determinar, indefectiblemente, que hay que declarar la improcedencia
del despido impugnado.
A) Hechos.
El día 17 de diciembre
de 2020 la jefa de estudios de la ESADIB pone en conocimiento del inspector de educación,
que un profesor le había manifestado que el docente del centro, Lázaro, estaba
acosando a una alumna Candelaria y que había sabido que situaciones similares
se habían producido en cursos anteriores.
Con fecha 22 de
diciembre de 2020 la alumna Candelaria en una reunión mantenida con la jefa de
estudios, se queja del comportamiento del profesor Lázaro. Con fecha 24 de
febrero de 2021 las alumnas Candelaria, Almudena, y Carmela (en representación
de la asociación de los alumnos de la ESADIB) en una reunión mantenida con la
jefa de estudios, se quejan del comportamiento del profesor Lázaro. El 5 de
marzo de 2021 los miembros de la Asociación de Alumnos de la Escuela Superior
de Arte Dramático presentan una queja formal ante la Fundación por la conducta
inadecuada e inapropiada del profesor para con el alumnado de género femenino.
En dicho escrito hay veinticinco testimonios, de los cuales dieciséis son
respecto a conductas del del profesor Lázaro; se suscribe con cincuenta y seis
firmas. (Doc. nº 1, 2 y 3 de la prueba de la demandada, que se tiene por
reproducido).
El día 8 de marzo de
2021, el profesor Lázaro presenta un escrito, dirigido al Consejero de
Educación y Formación Profesional, Presidente de la Fundación, de conformidad
con los Estatutos de la misma, y a uno de sus vocales, el Director General de
Formación Profesional y Enseñanzas Artísticas Superiores, poniendo su cargo de
Secretario Académico del Centro ESADIB a disposición, en sus propios términos
dichos en el escrito: "a causa de la situación actual del centro".
La Inspección Educativa
de la Consejería, con fecha de 9 de marzo de 2021 emite informe, suscrito por
el Inspector de Educación MT y con el visto bueno del Jefe de Departamento de
la Inspección Educativa, AA, en el cual se hace un relato de los hechos
constatados, desarrolla los fundamentos de derecho de aplicación y propone:
"Por todo ello,
expuestos los hechos y antecedentes donde se aprecian indicios de
responsabilidad disciplinaria, de acuerdo con los fundamentos jurídicos que se
han tomado en consideración y en el ejercicio de las funciones y atribuciones
que la normativa en materia de educación otorgan a la Inspección Educativa,
propongo: Que, previa valoración por el órgano competente, éste resuelva
sancionar al Sr. Lázaro de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que
se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea
aplicable ( art. 58 del Estatuto de los Trabajadores ), así como también en
relación con el incumplimiento de los principios que dan contenido a la
relación laboral y que son de aplicación, previstos en los artículos 52, 53 y
54 del TREBEP. Finalmente, propongo que, ante el escrito de los alumnos citado
en los antecedentes, se informe a la Fiscalía”.
El Instituto Balear de
la Mujer fecha 26 de marzo de 2021 emite informe, en el cual, tras realizar un
análisis exhaustivo de los hechos denunciados, define el acoso sexual del
profesorado hacia los estudiantes. Considera que el mismo produce consecuencias
psicológicas y emocionales que limitan el aprovechamiento académico y obstruyen
la participación del alumnado en los programas educativos, lo que constituye
una manera de discriminación hacia las personas que experimentan el acoso. En
el ámbito educativo o académico, el acoso pone de relieve que es una conducta
que impide la igualdad y el desarrollo de la persona víctima, que le causa malestar
y constituye abuso de poder, atentado contra la dignidad de la persona. (Doc.
nº 6de la prueba de la demandada, que se tiene por reproducido)
El Patronato de la
Fundación en la sesión de 30 de marzo de 2021 acuerda el despido del Sr Lázaro.
Con fecha de efectos de
31 de marzo de 2021 Fundación para los Estudios Superiores de Música y Artes
Escénicas de las Islas Baleares (FESMAE-IB) notificó al actor su despido
disciplinario.
B) Regulación legal del
despido.
El actor es un
trabajador sujeto al régimen laboral y no existiendo Convenio ni normativa
específica que así lo contemple, no se precisa la tramitación de procedimiento
disciplinario previo de ningún tipo.
El personal laboral de
una fundación está excluido de la aplicación del EBEP, por cuanto el ámbito del
mismo se ciñe al personal de las Administraciones Públicas y no del sector
público en general.
Si bien como hemos
expuesto, siendo configurables como entidades del sector público autonómico ,
les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados
públicos contenidos en el EBEP , ya que, conforme a su DA 1 ª, "Los
principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación
en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén
incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en
su normativa específica". Sin que en ningún caso de ello pueda colegirse
que sea aplicable el régimen disciplinario previsto en el EBEP (arts. 93 a 98)
respecto a la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos, como
sostiene la parte actora.
Las fundaciones tienen
personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su
constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones (L 50/2002 art.4.1)
Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus Estatutos y, en
todo caso, por la Ley. Art.2.2.
En el caso de autos los
Estatutos no prevén régimen sancionador alguno ni procedimiento a aplicar a sus
trabajadores. Los empleados de la Fundación son personal laboral, ex art. 8.5
de los propios Estatutos y, careciendo estos de régimen disciplinario
específico y concreto, así como de Convenio Colectivo de aplicación, debe
estarse al régimen previsto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores".
C) El artículo 7 del Convenio
sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158).
El artículo 7 del
Convenio dispone que «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de
un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes
de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos
formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador
que le conceda esta posibilidad».
El texto del artículo 7
está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una
persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede
comprometer su carrera e incluso su futuro es fundamental que pueda defenderse.
Este artículo se refiere no sólo a los motivos relacionados con la conducta del
trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como,
por ejemplo, el desempeño insatisfactorio, En cambio, no hace referencia al motivo
de terminación basado en necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio, respecto del cual se prevén procedimientos
colectivos en los artículos 13 y 14 del Convenio.
El artículo 7 establece
el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación
de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados
contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su
conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la
forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse
los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al
trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse
real.
Conviene señalar que el
trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relación de trabajo.
Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar un procedimiento después de
la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta
que se hayan agotado todas las vías de recurso, es necesario en virtud del
artículo 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse antes de darse
por terminada la relación de trabajo».
D) Doctrina del
Tribunal Supremo.
La jurisprudencia del
Tribunal Supremo, como recuerda la STS nº 270/22 de 29 de marzo, declara la plena
aplicación del Convenio 158 de la OIT, y ha resuelto diversos recursos en base
a la materia:
“En el prolongado lapso temporal transcurrido desde la ratificación de dichos convenios (en el año 1985) hasta la derogación del art. 52.d) del ET (en el año 2020), reiterados pronunciamientos del TS han resuelto recursos de casación aplicando esa norma". La reciente STS nº 888 de 2.11.22, señala la obligación de los tribunales ordinarios de aplicar el denominado "control de convencionalidad”, en aplicación de la doctrina constitucional reiterada a la STC 1407/18:
"La sentencia del Pleno del TC nº. 140/2018, de 20 diciembre , F. 16, lo expresa con claridad: "el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1 CE , que garantiza que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso." Posteriormente, el TC ha reiterado que "los tribunales ordinarios puedan declinar la aplicación de una norma legal para aplicar en su lugar un precepto contenido en un tratado internacional [...] el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria" (sentencia del TC nº. 120/2021, de 31 mayo, F. 3, entre otras)."
E) Conclusión.
Por tanto, el
incumplimiento de esta garantía establecida en una norma internacional, de
aplicación directa y con carácter prevalente respecto al ordenamiento jurídico
interno, ha de determinar, indefectiblemente, que hay que declarar la improcedencia
del despido impugnado.
Condena a la Fundación
a la readmisión del demandante en las mismas condiciones que tenía antes del
despido y al abono de los salarios de tramitación meritados desde la fecha del
despido o, alternativamente, al abono de una indemnización de 64.178,28 euros,
opción esta última que comportará que la relación laboral se considere
extinguida en la fecha del despido.
www.gonzaleztorresabogados.com
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