En el ámbito del derecho administrativo sancionador debe regir el principio de culpabilidad, por dolo, culpa o negligencia grave, culpa o negligencia leve o simple negligencia, el cual excluye la imposición de sanciones por el mero resultado.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sec. 1ª, de 30 de enero de 2017 2017, nº 85/2017, rec. 54/2015, declara que en el ámbito del Derecho administrativo sancionador debe regir el principio de culpabilidad, por dolo, culpa o negligencia grave, culpa o negligencia leve o simple negligencia, el cual excluye la imposición de sanciones por el mero resultado.

Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.

La vigente Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Publico, en su art. 28.1 que:

«Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa».

A) Objeto de la litis.

1º) Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la pretensión de que se declare la disconformidad con el Derecho y se anule la resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de fecha 24 de noviembre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada el 24 de enero de ese mismo año por la Demarcación de Costas en Andalucía Mediterráneo, que impone a Marbella Atlantic Ocean Club, S.L. una sanción administrativa de 8.880 euros y la obligación de restituir los terrenos a su estado y situación anterior, como autora responsable de la infracción leve tipificada en el artículo 91.a) de la Ley de Costas, consistente en la ocupación, sin título, del dominio público marítimo terrestre mediante instalación de una terraza de madera sobre estructura metálica y construcción de estructura de hormigón con cierres acristalados en una superficie de 444 metros cuadrados en la Playa de Nueva Andalucía del término municipal de Marbella.

2º) Antecedentes fácticos.

La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en esta litis debe serlo sobre las siguientes premisas fácticas que han quedado incontrovertidas y resultan, en todo caso, del expediente administrativo y de la documental aportada por Marbella Atlantic Ocean Club, S.L. con su escrito de demanda (cuya autenticidad no ha sido impugnada y con los efectos probatorios, en consecuencia, que determinan los artículos 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa):

a) Por Orden del Ministerio del Medio Ambiente de fecha 25 de julio de 2007 fue aprobado el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos cuatro mil ochocientos quince metros de longitud, comprendido desde la margen derecha del río Guadaiza hasta la margen derecha del río Verde, en el término municipal de Marbella afectando, entre otras propiedades, a una finca perteneciente a Dª Fátima en la que se ubicaba un local destinado a negocio de hostelería y conocido como "Club la Siesta".

b) En fecha 12 de febrero de 2008 Dª Fátima, de un lado y, de otro, el representante de Marbella Atlantic Ocean Club, S.L., suscribieron contrato de arrendamiento del local de negocio conocido como "Club La Siesta", destinado al negocio de hostelería (documento núm. 1 de la demanda).

Como aduce la demandante y puede constatarse mediante la observación de las orto fotografías correspondientes a los años 2007 y 2008-2009 aportadas con la demanda, en relación con las aportadas al expediente con el recurso de alzada y con las adjuntadas al escrito rector como documento núm. 5 las construcciones o instalaciones que existían a la fecha en que el contrato de arrendamiento de local de negocio fue suscrito no eran otras que las que conformaban el local de negocio a la fecha en que fue acordada la incoación del expediente sancionador aquí combatido.

c) El 9 de mayo de 2008 Marbella Atlantic Ocean Club, S.L. comunicó a la Demarcación de Costas Andalucía-Mediterráneo la intención de realizar una obra menor de refuerzo de la estructura para tarima de madera existente en el complejo "Ocean Club Marbella", aportando la correspondiente Memoria del proyecto de reparación y siendo denegada autorización al efecto.

Es de significar que la resolución denegatoria, obrante al folio 1 del expediente administrativo, no consta notificada a la interesada y aquí recurrente, que obtuvo licencia municipal de obras para mantenimiento y acondicionamiento por resolución de 27 de mayo de 2008 (documento anexo aportado con el escrito de alegaciones al expediente administrativo).

d) El 27 de mayo de 2008, al amparo de lo prevenido en la misma Orden Ministerial aprobatoria del deslinde y en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas, la propietaria, Sra. Fátima, formuló solicitud de concesión administrativa para la ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre con respecto a la franja de terreno comprendido entre la antigua y la nueva delimitación del dominio público marítimo terrestre, reiterándose la referida petición, ante la falta de resolución expresa, el 12 de febrero de 2009 y el 25 de noviembre de 2010 (documentos núm. 6, 7 y 10 de la demanda).

e) Previo Boletín de informe fue acordada la iniciación de procedimiento sancionador 28/11-4-SA por "realización de obra, sin autorización, mediante la instalación de estructura de pilares de hormigón con laterales cerrados con vidrio y terrazas de madera sobre estructura metálica" y consecuente ocupación indebida del dominio público marítimo terrestre en una superficie de 402,85 metros cuadrados el 23 de junio de 2011 (documento núm. 12 de la demanda).

f) El 5 de febrero de 2013 fue acordada nuevamente la incoación de procedimiento sancionador (numerado 10/13-4-SA), constituyendo hechos imputados, según se expone en la misma resolución, "la ocupación, sin título, de terraza de madera sobre estructura metálica y construcción de estructura de hormigón con cierres acristalados de 444 metros cuadrados en dominio público marítimo terrestre" en la Playa de Nueva Andalucía (documento núm. 4 de la demanda).

Tales elementos no son sino los que conformaban el "local de negocio" objeto del contrato de arrendamiento suscrito en el año 2008 por la mercantil actora, como resulta tanto de la descripción de los mismos como de la confrontación del croquis y fotografías que se adjuntan a los dos Boletines de informe obrantes en el expediente administrativo con la documental a que se hizo mención en el apartado b) del presente fundamento jurídico.

B) Doctrina jurisprudencial sobre las sanciones administrativas.

1º) Derecho administrativo sancionador.

Debemos comenzar por precisar que, como recuerda la STC 246/1991, de 19 de diciembre, "si bien es cierto que este Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado - STC 18/1987 por todas-, no lo es menos que también hemos aludido a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías constitucionales extraídas del orden penal al derecho administrativo sancionador se trata. Esta operación no puede hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza - STC 22/1990-. En concreto, sobre la culpa, este Tribunal ha declarado que, en efecto, la Constitución Española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal y ha añadido que, sin embargo, la consagración constitucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo - STC 150/1991-. Este principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que la sanción de dicha infracción es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa - STC 76/1990-. Incluso este Tribunal ha calificado de «correcto» el principio de la responsabilidad personal por hechos propios -principio de la personalidad de la pena o sanción (STC 219/1988) ". En idéntico sentido se pronuncia la STC 76/1990, de 26 de abril, en la que se afirma que en este ámbito del Derecho administrativo sancionador debe regir el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave, culpa o negligencia leve o simple negligencia), el cual excluye la imposición de sanciones por el mero resultado.

2º) Jurisprudencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando igualmente imprescindible la existencia de culpabilidad, a título de dolo o culpa, para entender cometida una infracción administrativa (SSTS 19 enero y 13 junio 1990, 30 noviembre 1991, 9 julio 1994, 12 diciembre 1995, 15 abril 1996, 30 septiembre 1997, 14 julio 1998, 10 marzo y 27 junio 2003 y 18 marzo 2005, entre otras muchas), exponiendo la STS 14 julio 1998 la siguiente evolución de la doctrina jurisprudencial en la materia: " En la mitad del presente siglo, el elemento culpabilidad, no se tomaba en consideración -criterio que llegó hasta principios del último cuarto de siglo-, porque se consideró que la simple voluntariedad concurrente en la acción era suficiente (Sentencias del TS de 30 noviembre 1981, 4 mayo 1983 , 20 junio 1983 , 21 marzo 1984 , 22 abril 1985 y 15 julio 1985). El elemento culpabilidad -se decía-, sirve para determinar la gradación de la sanción (SSTS 30 noviembre 1981 y 15 julio 1985 ). A partir del año 1988, empieza a generalizarse la teoría moderna según la cual, para que una infracción administrativa pueda ser sancionada es necesario que exista una acción típica y culpable (Sentencias del TS de 30 enero 1985, 5 febrero 1988, 13 octubre 1989 y 10 febrero 1989. Definitiva fue la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 14 abril, a partir de la cual, se toma conciencia de la importancia del elemento culpabilidad en las sanciones administrativas (Sentencia del TS de 6 julio 1990 y 23 enero 1992 ). Esta evolución de la culpabilidad en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador había quedado expresada ya anteriormente en sentencias del Tribunal Supremo (vgr. SSTS 16 marzo 1988 y 16 febrero 1990), al señalar que el elemento culpabilidad excluye la responsabilidad objetiva, porque opera como última fase del procedimiento que lleva a imponer la sanción (STS de 17 diciembre 1985 )".

Dicho principio ha terminado por ser recogido expresamente por la Ley 30/1992, cuyo artículo 130.1 establece que:

"Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia".

C) Falta de tipicidad.

Sobre la doctrina general que ha quedado expuesta lo primero que debemos notar es que, con independencia de la posible diferenciación entre "instalaciones", "construcciones" y otros posibles usos que puedan reputarse constitutivos de la infracción administrativa aquí imputada (lo cual es especialmente relevante no ya tanto a los efectos de discernir la tipicidad o no de la conducta -al reputar como ilícito el artículo 91.a) de la Ley de Costas la utilización sin título, en general y no solo la ocupación del dominio público marítimo terrestre- sino de identificar el tipo de título (autorización o concesión) que se hace necesario obtener previamente) la concreción del ilícito y eventuales responsables exige necesariamente poner en relación el artículo 91.a) de la Ley de Costas en el que fue subsumida la conducta reputada constitutiva de infracción (que califica como infracción leve, en concreto, "La ocupación o la utilización sin el debido título administrativo del dominio público marítimo terrestre no constitutivas de infracción grave") con el artículo 93 de la misma Ley, que considera responsables de las infracciones tipificadas en el meritado Cuerpo legal, a los efectos que nos ocupan, al promotor de la actividad, el empresario que la ejecuta y el técnico director de la misma, así como " cualquier otro sujeto que intervenga por acción u omisión en la comisión del hecho constitutivo de la infracción ".

Así las cosas, ya hemos anticipado en la exposición de antecedentes fácticos que en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración la inicial ocupación del dominio público mediante la construcción o instalación de una terraza de madera y estructura de hormigón con cierres acristalados había tenido ya lugar a la fecha en que la ahora recurrente arrendó el local de negocio, por lo que difícilmente puede merecer la demandante la consideración de promotora y, mucho menos, constructora -esto es, empresario que ejecuta las obras, construcciones o instalaciones-, como tampoco puede reputarse que hubiera tenido en dicha inicial ocupación intervención o participación, activa u omisiva, de cualquier clase.

La autoría y consecuente responsabilidad, por otra parte, tampoco puede en absoluto sustentarse en una "utilización" de los elementos o instalaciones a través de los cuales se ha materializado la ocupación sin título en cuestión por quien no ha ejecutado las construcciones o instalaciones de que se trate, pues la utilización a que hace mención el artículo 91.a) como constitutiva de infracción administrativa alude a aquellos usos del dominio público marítimo terrestre distintos de la ocupación del demanio, propiamente dicha -es decir, mediante construcciones, instalaciones (desmontables o no desmontables) o bienes muebles- y, en tal sentido, claramente los artículos 31 y 32 de la misma Ley diferencian entre utilización del dominio público marítimo terrestre (con inclusión entre tales usos de los consistentes en bañarse , pasear, navegar, pescar, etc.) y ocupación, que los artículos 51 y 64 refieren a la colocación de bienes - muebles o inmuebles- o instalaciones.

Menos aún cabe aducir como hecho determinante de la autoría o responsabilidad por el ilícito, como pretende la Administración demandada, un supuesto enriquecimiento, provecho o beneficio económico proveniente de la infracción administrativa, al no constituir dicha circunstancia título alguno de imputación en este ámbito sectorial específico y no ser dable acudir a una interpretación extensiva o analógica de normas en el ámbito sancionador en que nos encontramos y ello máxime cuando el supuesto provecho económico actúa también en favor de quien arrienda un local de negocio con ciertas instalaciones, como argumenta la recurrente y cuando las instalaciones en cuestión revierten al propietario al finalizar el plazo del arrendamiento y sus posibles prórrogas, por lo que es dicho propietario, en exclusiva, en este caso el único sujeto contra el que podría haberse dirigido la potestad sancionadora por la permanencia de la ocupación a que se hace mención en la resolución sancionadora.

A todo lo anterior cabe añadir, por último, que del contenido de los Boletines de informe y de los diferentes actos de trámite que conforman el procedimiento sancionador (pliego de cargos, acuerdo de incoación y propuesta de resolución), así como de la resolución sancionadora resulta con evidencia que los hechos reputados constitutivos de la infracción imputada no fueron otros que la ocupación mediante la instalación o construcción de ciertos elementos y no la ejecución de obras menores de mantenimiento y conservación como las que la demandante llevó a efecto, sin constar acreditado en el expediente, por lo demás, que existiera ampliación alguna de las instalaciones existentes.

D) No existe culpabilidad.

No podemos dejar de mencionar que, aún de reputarse suficiente alguno de los títulos de imputación del ilícito esgrimidos por la Administración sancionadora, cabría reputar igualmente inexistente el elemento subjetivo de la culpabilidad, teniendo en cuenta: primero, que habiendo obtenido la recurrente licencia municipal para la ejecución de las obras menores de mantenimiento y conservación, la entidad actora puso en conocimiento de la Demarcación de Costas su intención de ejecutarlas cursando la oportuna comunicación y sin que le fuera notificada por dicha Administración oposición u objeción alguna; y, segundo, que se había instado por la propietaria, inmediatamente después de la suscripción del contrato de arrendamiento, concesión para la ocupación del dominio público marítimo terrestre, por lo que parece razonable concluir que la demandante actuó en la creencia de que la utilización de las instalaciones preexistentes y la ejecución en ellas de meras obras de mantenimiento y conservación eran legítimas.

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