La fecha de la resolución administrativa que revisa el grado de incapacidad de un trabajador es aquélla en que se pronunció la resolución del INSS que puso fin al expediente administrativo y se pasará a percibir la nueva pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución en que así se haya declarado.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, sec. 3ª, de 27 de enero de 2023, nº 81/2023, rec. 1118/2022, declara que si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le diera derecho a pensión se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una pensión de cuantía diferente, pasará a percibir la nueva pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado.

La fecha de la resolución administrativa que revisa el grado de incapacidad de un trabajador es aquélla en que se pronunció la resolución del INSS que puso fin al expediente administrativo (STS, Sala de lo Social, de 08-04-2009, rec. 1940/2008).

La reclamación previa del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral ya no es un recurso administrativo interno, sino un requisito previo a la vía judicial que no afecta a la ejecutividad del acto administrativo por el que termina el procedimiento.

Por lo que hay que concluir, que es la primera resolución, y no la posterior que decide sobre la reclamación previa, la que ha de considerarse como resolución definitiva.

A) Antecedentes.

Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de la jurisprudencia que cita, conforme a la cual existe una excepción a la regla general de fijar el hecho causante en la emisión del dictamen propuesta, cuando con anterioridad al mismo las lesiones padecidas por el trabajador hayan quedado fijadas con carácter irreversible y dotadas de efectos invalidantes de manera clara y contundente, como considera sucede en este caso en que se fijaron desde el momento de la solicitud de la revisión de grado y señala que el artículo 40 de la Orden Ministerial de 1969 al que se refiere el juzgador a quo se refiere a la fecha de la resolución definitiva, que en este caso no existe, porque no se procedió a valorar su situación en el plazo estipulado de 135 días y se le denegó manteniendo el grado, habiéndole sido reconocida la prestación en sede judicial, por lo que considera que debe valorarse el dilatado periodo injustificado transcurrido desde que presentó la solicitud de revisión de grado, no considerando admisible que se prolongue su tramitación más allá de nueve meses, poniendo de relieve que tanto en la reclamación previa como en la demanda y en el acto del juicio, solicitó la retroacción de la fecha de efectos económicos a la de la solicitud, 11 de noviembre de 2020, para evitar un perjuicio económico irreparable y, subsidiariamente solicita que se fije en la de la emisión del informe médico de revisión de grado, 27 de mayo de 2021.

Asimismo considera vulnerado el plazo máximo de la Administración para resolver los expedientes de incapacidad permanente, establecido en el anexo al Real Decreto 286/2033, en 135 días, que se agotó en este caso el 31 de mayo de 2021, unos días después de la emisión del informe médico de síntesis en que consideró que había sido desestimada la revisión por silencio administrativo, interponiendo reclamación previa, por lo que, subsidiariamente solicita que se fijen los efectos económicos en dicha fecha.

2º) El juzgador a quo aplica efectivamente el artículo 40.a) de la OM de 15 de abril de 1969, precepto que dispone que:

"Si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le diera derecho a pensión se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una pensión de cuantía diferente, pasará a percibir la nueva pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado".

Y toma en cuenta la siguiente jurisprudencia que lo interpreta:

- Sentencia del Tribunal Supremo de 17-02-1992, rec. 1619/1991:

“El artículo 40 de la Orden de 15 de abril de 1969, cuya infracción alega la parte recurrente, establece, al igual que el mismo apartado del artículo 21 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, que si como consecuencia de la revisión el trabajador ya pensionista por invalidez permanente es declarado en otro grado que dé derecho a una pensión de cuantía diferente, pasará a percibir la nueva pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado. La doctrina de la Sala ya ha precisado que esta resolución es la administrativa que debió reconocer la nueva incapacidad, aunque no lo hiciera, y no la judicial que posteriormente declara ese nuevo grado rectificando la decisión de la gestora. El problema reside ahora en determinar si esa resolución definitiva es la que decide en el procedimiento administrativo de revisión, poniendo fin al mismo de acuerdo con lo previsto en el artículo 9.1.1.º del Real Decreto 2609/1982, de 24 de septiembre, y en los artículos 17 y 18 de la Orden de 23 de noviembre de 1982, o si, por el contrario, se trata de la resolución posterior que se pronuncia sobre la reclamación previa (artículos 9.1.2.º del Real Decreto 2609/1982, 21 de la Orden de 23 de noviembre de 1982 y 71 y 138 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Para resolver esta cuestión hay que partir de los antecedentes de la regulación actual. En el procedimiento ante las Comisiones Técnicas Calificadoras vigente con anterioridad al que se establece en el Real Decreto 2609/1982 y en la Orden de 23 de noviembre de 1982, las resoluciones definitivas tenían una significación precisa definida en los artículos 19 y 20 del Decreto 2186/1968, de 16 de agosto, en relación con los artículos 38.3 y 48.2 de la Orden de 8 de mayo de 1969. Esta significación se vinculaba, de una parte, al sistema interno de recursos administrativos establecido en esta disposición, y, de otra, a la ejecutividad de este tipo de resoluciones (artículo 22 del Decreto 2168/1968). Las resoluciones definitivas dictadas en ese procedimiento causaban estado en vía administrativa y eran ejecutivas. Hay que señalar también que los asuntos en los que hubiere recaído decisión de las Comisiones Técnicas Calificadores estaban excluidos de reclamación previa (artículo 63 de la Ley de Procedimiento Laboral, de 21 de abril de 1966, y preceptos concordantes de las Leyes de 17 de agosto de 1973 y 13 de junio de 1980). En el nuevo procedimiento se suprime el recurso de alzada interno y la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que constituye la vía normal de terminación del procedimiento administrativo (artículo 17 de la Orden de 23 de noviembre de 1982), es inmediatamente ejecutiva (artículos 9.2 del Real Decreto 2609/1982 y 18.4 de la Orden de 23 de noviembre de 1982). La reclamación previa del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral ya no es un recurso administrativo interno, sino un requisito previo a la vía judicial que no afecta a la ejecutividad del acto administrativo por el que termina el procedimiento. Hay que concluir, por tanto, que ese acto, y no el posterior que decide sobre la reclamación previa, es el que ha de considerarse como resolución definitiva, pues ocupa la misma posición que las anteriores resoluciones de este carácter de las Comisiones Técnicas Calificadoras, en el sentido de que tal acto causa estado al no ser susceptible de ulterior recurso jerárquico y es ejecutivo. Esta conclusión se refuerza con el examen del sentido propio de las palabras: en el procedimiento administrativo el acto definitivo se opone al acto de trámite ( artículo 37.1 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa - Administrativa); el carácter definitivo de una resolución es además cualidad distinta de la que determina que la misma cause estado en vía administrativa (artículo 36 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado) o de la que provoca su firmeza ( artículo 40-a) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa -Administrativa) La interpretación contraria llevaría a un resultado no razonable, pues, como consecuencia de la ejecutividad de la resolución que pone fin al procedimiento conforme al artículo 17 de la Orden de 23 de noviembre de 1982, los efectos de la revisión se producen desde la fecha de esta resolución, sin que exista fundamento para diferirlos en caso de denegación a la fecha de la que resuelve una reclamación previa; reclamación que puede además no producirse sin que ello altere la ejecutividad del acto.

No desconoce la Sala que en otras ocasiones (sentencias del TS de 18 de octubre de 1988, 9 y 10 de febrero de 1989 y 29 de mayo de 199 1) se ha identificado la fecha de efectos de la revisión con la de la resolución de la reclamación previa. Pero, aparte de que en estas sentencias se decidía sobre otro término de fijación de los efectos (la solicitud, el informe médico o la fecha de la sentencia) y no entre dos resoluciones administrativas, tal criterio debe rectificarse en atención a las razones que han expuesto con la consiguiente desestimación del recurso”.

- Y la sentencia del Tribunal Supremo de 08-04-2009, rec. 1940/2008, establece lo siguiente:

"De acuerdo con dichos preceptos, ha de acogerse la censura jurídica denunciada, pues la fecha a tener en cuenta, en orden a la determinación de la de efectos de la revisión del grado de invalidez, es aquélla en que se pronunció la resolución del INSS que puso fin al expediente administrativo, como reiteradamente tiene declarado esta Sala al examinar y decidir la cuestión planteada (sentencias del TS de 24 de mayo de 1991, 17 de febrero , 4 de mayo , 13 y 20 de julio y 19 de octubre de 1992 , 14 de junio de 1993 , 31 de enero y 31 de mayo de 1994, 23 de septiembre y 2 de octubre de 1997 , todas ellas dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina), y no, por el contrario, la del reconocimiento o emisión de su dictamen por la EVI, como se ha entendido por la sentencia impugnada, ni tampoco lo son la de la solicitud de la revisión ni la de la resolución de la reclamación previa".

B) Valoración jurídica.

Y a la luz de esta doctrina no podemos compartir la conclusión a la que llega la sentencia de fijar los efectos económicos de la revisión de grado el día 5 de agosto de 2021 en que se dictó por la entidad gestora una resolución expresa posterior a la reclamación previa formulada por el demandante frente a la desestimación presunta que tuvo lugar por silencio administrativo y ello por cuanto el artículo 69.2 de la LRJS, establece que:

"Desde que se deba entender agotada la vía administrativa el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el juzgado o la Sala competente. A la demanda se acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada."

Y el artículo 24.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (con igual redacción que el 43 de la derogada Ley 30/92), dispone que:

"Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver."

Precepto que se ha interpretado por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21-07-1997, rec. 4545/1996, como sigue:

"Tras la entrada en vigor de la Ley 30/92 que ha convertido el antes denominado silencio administrativo y en concreto el silencio negativo de ser una mera ficción legal de efectos puramente procesales a constituir un auténtico acto administrativo , aunque presunto, con el efecto jurídico pleno de entender por desestimada, en este caso, la solicitud (art. 43), y con el mismo valor que si se tratara de una resolución expresa pudiendo hacerse valer "tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada" (art. 44.1), y, además, en la regulación de la reclamación previa (arts. 120 , 121, 125 y 126), ha suprimido la regla, contenida en el derogado art. 145 LPA (y reproducida, con la adición relativa al despido, en el art. 69.3 LPL), de que transcurrido el plazo de dos meses sin presentar la correspondiente demanda, era preciso intentar una nueva reclamación previa, la que no parecía concorde con la nueva naturaleza de acto presunto otorgada a la denegación por silencio negativo”.

C) Conclusión.

Conforme a lo cual estimamos la petición subsidiaria del recurrente, fijando la fecha de efectos en el día que había de considerarse desestimada por la entidad gestora la revisión de grado, por silencio negativo, 31 de mayo de 2021.

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