La baja en la Seguridad Social cursada por empresario por agotamiento del plazo máximo de IT, de 545 días, sin cotización a la SS a partir de ese momento, no constituye un supuesto de despido tácito, manteniéndose la relación laboral en situación de suspensión.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 20 de diciembre de 2022, nº 968/2022, rec. 2984/2021, declara que la baja en la Seguridad Social cursada por empresario por agotamiento del plazo máximo de IT, de 545 días, sin cotización a la SS a partir de ese momento, no constituye por si sola un supuesto de despido tácito, manteniéndose la relación laboral en situación de suspensión.

La empresa cursó la baja en la Seguridad Social cuando había finalizado el plazo de prórroga de 180 días del proceso de incapacidad temporal, de conformidad con la resolución del INSS que indicaba que debía mantenerse el alta hasta dicha fecha. 

Al cursar la baja en la Seguridad Social, la empresa se limitó a cumplir lo previsto en el art. 174 de la LGSS y en la disposición adicional quinta.2 del Real Decreto 1300/1995, al haberse extinguido el derecho al subsidio por el transcurso del plazo máximo de 545 días, sin que existiera obligación de cotizar.

Lo que revela que no ha habido una conducta empresarial que revele inequívocamente su voluntad de poner fin a la relación contractual: no se ha probado la existencia de hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario.

A) Objeto de la litis.

1.- El debate litigioso consiste en dilucidar si se produjo un despido tácito cuando la empresa demandada cursó la baja de la actora en la Seguridad Social por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal de 545 días. Posteriormente se reconoció a la demandante el derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 14 de julio de 2021, recurso 1088/2021, revocó la sentencia de instancia, declarando que la trabajadora no había sido objeto de un despido tácito .

2.- La actora interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con tres motivos:

a) En el primero denuncia la infracción del art. 193 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), alegando que el recurso de suplicación de la empresa no formuló ningún motivo de revisión fáctica. El recurso se basó únicamente en la denuncia de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. La parte recurrente sostiene que, si no se formula un motivo de revisión fáctica suplicacional, no se puede estimar el recurso de suplicación.

b) En el segundo motivo del recurso se alega que la sentencia recurrida incurrió en error en la apreciación de la prueba, pero no denuncia ninguna norma jurídica o doctrina jurisprudencial que considere vulnerada.

c) En el tercero manifiesta que se han vulnerado los arts. 45.1.c), 49.1.e), 55.1 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), alegando que la baja en la Seguridad Social del demandante constituye un despido tácito.

B) Valoración jurídica.

1.- En la sentencia recurrida los hechos esenciales son los siguientes:

a) La actora estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del 9 de enero de 2018 al 1 de agosto de 2018, del 17 de octubre de 2018 al 13 de agosto de 2019 y del 30 de septiembre de 2019 hasta que el INSS le reconoció la pensión de incapacidad permanente total con efectos económicos del 25 de febrero de 2020.

b) La empresa demandada tramitó la baja de la demandante en la Seguridad Social en fecha de 28 de octubre de 2019 por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal. La sentencia recurrida niega que se haya producido un despido tácito.

2.- Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 29 de marzo de 2016, recurso 1726/2015, que estimó el recurso del trabajador, revocó la sentencia de instancia y declaró la improcedencia del despido.

Los extremos esenciales para centrar la controversia son los siguientes:

a) El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo en fecha 10 de septiembre de 2012 que finalizó el 23 de abril de 2013, cuando habían transcurrido 226 días.

b) El 18 de julio de 2013 se emitió parte médico de recaída.

c) El 22 de mayo de 2014 el INSS declaró la extinción del proceso de incapacidad temporal con fecha 3 de diciembre de 2013, por cumplimiento del plazo máximo de 365 días e iniciar el expediente de incapacidad permanente.

Entre el 18 de julio de 2013 y el 3 de diciembre de 2013 habían transcurrido 139 días que, sumados a los 226 días de la baja médica anterior, alcanzaban los 365 días.

En la resolución del INSS se indicaba que debía mantenerse en alta a la trabajadora y la cotización de la cuota empresarial hasta el agotamiento de los 545 días o hasta que se produjera la resolución del expediente de incapacidad permanente.

d) El 1 de junio de 2014, cuando habían transcurrido 180 días desde el 3 de diciembre de 2013, la empresa procedió a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, haciendo constar como baja el "agotamiento de IT ".

Por consiguiente, la empresa cursó la baja en la Seguridad Social cuando había finalizado el plazo de prórroga de 180 días del proceso de incapacidad temporal, de conformidad con la resolución del INSS que indicaba que debía mantenerse el alta hasta dicha fecha. Pese a ello, la sentencia referencial declara la existencia de un despido tácito.

3.- Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se trata de procesos de incapacidad temporal que, tras finalizar el plazo de 365 días, se prorrogaron, tramitándose sendos expedientes de incapacidad permanente.

La empresa cursó la baja en la Seguridad Social cuando se alcanzó el plazo máximo. La sentencia recurrida niega que se trate de un despido tácito mientras que la sentencia de contraste considera que sí se produjo un despido.

En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ambas sentencias han llegado a pronunciamientos distintos que deben ser unificados.

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

1º) Un motivo semejante fue examinado por la sentencia del TS de 15 de marzo de 2022, recurso 3031/2020, cuyos argumentos reiteramos.

El art. 174.2 y 5 de la LGSS dispone:

"2. Cuando el derecho al subsidio (de incapacidad temporal) se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda [...]

Durante los períodos previstos en este apartado, de tres meses y de demora de la calificación, no subsistirá la obligación de cotizar.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la extinción se produjera por alta médica con propuesta de incapacidad permanente, por acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de iniciación de expediente de incapacidad permanente, o por el transcurso de los quinientos cuarenta y cinco días naturales, el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se califique la incapacidad permanente[...]

En el supuesto de extinción de la incapacidad temporal, anterior al agotamiento de los quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración de la misma, sin que exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la extinción del citado plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales, de producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad permanente."

2º) La disposición adicional quinta.2 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, establece:

"La obligación de cotizar, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social, continuará en la situación de incapacidad temporal. Sin embargo, dicha obligación no subsistirá durante la prórroga de los efectos de la situación de incapacidad temporal a que se refiere el apartado 3 del artículo 131 bis de la citada Ley."

La citada disposición adicional quinta.2 se remite al art. 131.bis.3 de la derogada LGSS de 1994, del cual es trasunto el art. 174.2 de la vigente LGSS.

3º) La sentencia del TS de 4 de diciembre de 1989 explica que el despido tácito exige una conducta empresarial reveladora de la voluntad innegable de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo:

"Caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien "de hecho" ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. La cuestión, pues, litigiosa es si los hechos probados [...] revelan la voluntad innegable empresarial de acordar el cese unilateral."

4º) La sentencia del TS de 16 de noviembre de 1998, recurso 5005/1997, argumenta:

"a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" (STS/Social 4-VII-1988).

b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" [...] O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato [...]

c) "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" (STS/Social 4-XII-1989STS (Social) de 4 diciembre de 1989)."

5º) Para que concurra el despido tácito la jurisprudencia exige que existan "hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario" (entre las más recientes, sentencias del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012; 29 de junio de 2017, recurso 2306/2016; y 30 de junio de 2017, recurso 3402/2015).

6º) En resumen, se considera que existe un despido tácito cuando el empleador omite la comunicación extintiva escrita o verbal pero la finalización del contrato por voluntad unilateral del empresario se acredita por sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes.

D) Conclusión.

En el supuesto enjuiciado, la empresa cursó la baja en la Seguridad Social del trabajador cuando había finalizado el plazo máximo de la prestación de incapacidad temporal. Dicha baja respondió al cumplimiento de lo previsto en el art. 174 de la LGSS y en la disposición adicional quinta.2 del Real Decreto 1300/1995, al haberse extinguido el derecho al subsidio por el transcurso del plazo máximo, sin que existiera obligación de cotizar.

Al cursar la baja en la Seguridad Social, la empresa se limitó a cumplir los citados preceptos, lo que revela que no ha habido una conducta empresarial que revele inequívocamente su voluntad de poner fin a la relación contractual: no se ha probado la existencia de hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario.

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