En caso de fraude en el uso de tarjetas de crédito la entidad financiera deberá probar que el usuario del servicio de pago cometió fraude o negligencia grave, conforme al art. 44.3 del Real Decreto-Ley 19/2018.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, de 7 de septiembre de 2022, nº 849/2022, rec. 421/2022, declara que en caso de fraude en el uso de tarjetas de crédito la entidad financiera deberá probar que el usuario del servicio de pago cometió fraude o negligencia grave, conforme al art. 44.3 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera.

“Corresponderá al proveedor de servicios de pago, incluido, en su caso, el proveedor de servicios de iniciación de pagos, probar que el usuario del servicio de pago cometió fraude o negligencia grave”.

Porque hay un deber de diligencia de la entidad depositaria y gerente del servicio de caja y el de dar una información precisa y detallada, pues la exigible es la de un "comerciante experto" y no la de un buen padre de familia.

Existe una inversión de la carga de la prueba, imponiéndole la prueba de la falta de culpa grave a la entidad financiera proveedora del servicio, cuando de las explicaciones dadas no resulte necesariamente la imputación de negligente proceder al cliente.

A) Objeto del recurso de apelación.

Entabló la actora acción contra la demandada para corregir los perjuicios sufridos por la actuación de la segunda en una relación jurídica de contrato de tarjeta de crédito existente entre las partes. Concretamente el cargo en la cuenta de la primera de tres importes en concepto de entrega de bienes o servicios prestados por un tercero que afirma la actora no fueron nunca autorizados por ella. Además, considera que la actora agotó la diligencia exigible en la relación jurídica en cuanto, tan pronto tuvo conocimiento de los movimientos no consentidos en virtud de aviso de la demandada, se puso en contacto con ella y adoptó todas las indicaciones que la demandada le realizó. Así, contactó inicialmente, a través del teléfono señalado para actuaciones urgentes, con la demandada, canceló la tarjeta de crédito, puso en conocimiento los hechos de la demandada al día siguiente a través del cauce ordinario señalado por esta y, finalmente, formuló denuncia penal contra los eventuales autores de las disposiciones tan pronto se asentaron los apuntes de los movimientos cuestionado en la cuenta de la tarjeta de crédito, como así se le había indicado por la emisora de la tarjeta.

La demandada se limita a indicar que la actora dispuso de las cantidades en la forma señalada, empleó para ello las claves suministradas por la emisora de la tarjeta y las mismas se registraron correctamente en sus sistemas informáticos, así como que se empleó un sistema de autentificación reforzada. Por tanto, considera que las operaciones eran regulares y ha de ser desestimada la reclamación por no existir fallo o defecto alguno en la mecánica empleada por la demandada para las disposiciones cuestionadas.

La resolución de la instancia mantiene que, con arreglo a las reglas de la carga de la prueba corresponde a la actora la acreditación de la existencia de los movimientos cuestionados y que estos eran fraudulentos, que su conducta era diligente y que la disposición de las cantidades mediante los pagos cuestionados era imputable a una defectuosa o negligente actuación de la demandada.

La resolución recurrida, con invocación de las normas previstas en el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, singularmente los arts. 41 y 44, considera que su conducta no fue culposa, que la demandada no puede refugiarse en que se emplearon las claves suministradas, sino que debe acreditar que fue la actora y no un tercero quien realizó las operaciones.

B) La regla del juicio en la prueba de la correcta ejecución de las operaciones de pago por medios de telemáticos.

Si bien la LEC impone a la actora la prueba del hecho constitutivo de su pretensión -en este supuesto la culpa o falta de diligencia del contratante que no cumple con sus obligaciones contractuales -, no cabe duda que en materia de medios de pago, en la que los clientes emplean dispositivos electrónicos y procedimientos previamente configurados por los intermediarios de pago para la ejecución de las ordenes de los disponentes, lo cierto es que la regla del juicio en esta materia ha resultado alterada, a juicio de este órgano revisor. La regla del art. 217.2 de la LEC cede y se produce una inversión de la carga de la prueba con fundamento en la complejidad técnica que presenta, tanto en su realización como en su control, que la ejecución de pagos por vía telemática.

Así, en primer lugar, cabe exponer que, como ya dijimos en la sentencia de la AP de Zaragoza nº 804/2022, de 1 de julio, de esta Sección, la relación entre las partes impone, entre otros extremos, la existencia de una relación de cuenta corriente en la que la demandada asume responsabilidad de una diligente administración:

Antes de entrar en la específica legislación sectorial relativa a las responsabilidades derivadas de los diferentes sistemas de pago, hemos de recordar que estamos ante un contrato de cuenta corriente. Contrato reiteradamente estudiado por la doctrina y jurisprudencia. En él destaca sobre todo el denominado "Servicio de Caja" y que se puede encuadrar en nuestro ordenamiento jurídico dentro del marco general de la "comisión mercantil”(art 254 del Código de Comercio) y, por el cual el banco , en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente (abonos, cargos...) y, como contraprestación, recibe unas determinadas comisiones, asumiendo la responsabilidad propia de un comisionista. De esta manera, hay que destacar que la "cuenta corriente bancaria " cada vez va recabando mayor autonomía respecto al contrato de depósito, que le servía de base. De tal manera que la "Cta.Cte." sólo actúa como soporte contable, expresando una disponibilidad de fondos contra el banco que los retiene y que encuentra su causa tanto en operaciones de activo como de pasivo. Su autonomía la decide al salir del círculo "banco - cuentacorrentista", para realizarse mediante operaciones de caja, a través de las cuales se efectúan transferencias y pagos a terceros.

Por ello, de tal relación se derivan deberes de rendición de cuentas, de información (arts. 263 C.com y 1720 CC, Ley 26/88, de 29 -julio de Ordenación bancaria e intervención de las entidades de crédito) y el de actuar conforme a las instrucciones recibidas. Y, en tal caso, con la diligencia "quam in suis" (art 255 del Código de Comercio) pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (art 1726 del Código Civil).

Por ello, hay un deber de diligencia de la entidad depositaria y gerente del servicio de caja y el de una información precisa y detallada, pues la exigible es la de un "comerciante experto" y no la de un buen padre de familia. En este sentido, sentencias de la A.P. Zaragoza, secc 5ª, de 29-6-2000, y 17-5-2010, S de la AP de La Coruña, Secc 3º, 13-1- 2006, y sentencia del TS de 24-3-2006.

En segundo lugar, debe destacarse que la regla del juicio del art. 217 sufre algunas variaciones peculiares en supuestos como el examinado, lo que no viene a ser sino una particular aplicación del principio de facilidad y proximidad probatoria (art. 217.7 de la LEC). Pueden resumirse las mismas en la consideración de que es la entidad prestadora del servicio de pago quien está más cerca del objeto de la prueba, quien diseña, organiza, realiza y controla las operaciones de pago entre sus clientes y terceros, en definitiva, quien dispone de los mecanismos tecnológicos necesarios para ello, quien más los conoce y puede explicar por qué en un concreto supuesto, estos no funcionaron adecuadamente.

Así, el art 44 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, ya citado establece en su art. 44 una especial regulación de la carga de la prueba en esta materia:

Artículo 44. Prueba de la autenticación y ejecución de las operaciones de pago.

“1. Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá al proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio prestado por el proveedor de servicios de pago.

Si el usuario de servicios de pago inicia la operación de pago a través de un proveedor de servicios de iniciación de pagos, corresponderá a éste demostrar que, dentro de su ámbito de competencia, la operación de pago fue autenticada y registrada con exactitud y no se vio afectada por un fallo técnico u otras deficiencias vinculadas al servicio de pago del que es responsable.

2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de pago, incluido, en su caso, el proveedor de servicios de iniciación de pagos, de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste ha actuado de manera fraudulenta o incumplido deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 41.

3. Corresponderá al proveedor de servicios de pago, incluido, en su caso, el proveedor de servicios de iniciación de pagos, probar que el usuario del servicio de pago cometió fraude o negligencia grave”.

De la misma se desprende que no es suficiente que el prestador de los servicios de pago acredite la correcta ejecución técnica -registro, autentificación, contabilización y ausencia de fallos técnicos-.

Esta prueba no supone necesariamente la imputación de la responsabilidad del pago inexacto o erróneo al cliente - ordenante-, sino que el nº 3 del mismo precepto impone la prueba del fraude o negligencia grave al proveedor de servicios.

Esto es, la específica norma examinada viene a imponer una inversión de la carga de la prueba, imponiéndole la prueba de la falta de culpa grave al proveedor de servicios, al demandado en este supuesto, cuando de las explicaciones dadas no resulte necesariamente la imputación el negligente proceder al cliente.

Puede citarse en el mismo sentido la sentencia de la AP de Zaragoza Sección Cuarta) nº 149/2021, de 7 de mayo.

C) Valoración del caso concreto.

En el presente supuesto, si bien ha sido finalmente en sede apelación cuando el demandado ha reconocido con total claridad que las operaciones cuestionadas fueron realizadas y cargadas en la cuenta del actor, lo cierto es que la única explicación dada por este a lo largo del proceso es que el ordenante empleó las claves facilitadas y, conforme al método de autentificación reforzada o de doble paso configurado por el proveedor, se verificó el cumplimiento del mismo.

Concluye que, dado que se siguieron los procedimientos prefijados, no pudo haber un resultado distinto al que deseaba el ordenante.

La prueba practicada no lleva a estas conclusiones. Ciertamente, parece que se cumplieron las exigencias de verificación de las operaciones mediante las contraseñas y claves facilitadas y el uso del método de autentificación reforzada mediante la entrega para cada disposición de una clave específica mediante mensaje de texto al móvil del ordenante; lo que no se ha acreditado es quién hizo la disposición. El registro de la operación y su control podrá ser correcto, aunque la demandada no ha realizado ningún esfuerzo probatorio en este extremo, pero lo cierto es que de la prueba practicada no se acredita culpa alguna en el actor de tal disposición.

Con arreglo a su iter fáctico, el actor, que es un jubilado, esto es, una persona de cierta edad obtiene por unos mensajes emitidos por la demandada la información de la existencia de diversas disposiciones en metálico. A partir de allí, se somete totalmente a las instrucciones de la demandada. Contacta con un numero de urgencia indicado por la demanda que anula su tarjeta, comunica a la entidad, también mediante número telefónico señalado por esta, las disposiciones que se dicen realizadas, esperan a que se contabilicen los apuntes en su cuenta con la entidad y formula denuncia penal. Todo ello siguiendo instrucciones de la demandada. Por tanto, no explica la demandada qué obligaciones del art. 41 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, infringió la actora.

No nos dice siquiera la entidad demandada dónde reside la culpa del agente, sino que se limita a mantener que se emplearon las contraseñas y procedimientos fijados por ella, que las mismas fueron empleadas necesariamente por el actor y que, por tanto, la actuación del ordenante de los pagos es irregular, fraudulenta o negligente .

No es esta la distribución de la carga de la prueba que predica la ley de medios de pago exige algo más que la confirmación de que se usaron los medios tecnológicos y las contraseñas facilitadas. La demandada se limita a esta mera invocación, por otra parte, sin la debida constancia probatoria o control de la mismas por experto alguno, ni técnico de la actora ni tercero ajeno a la misma. La sola afirmación de que todo el proceso de pago fue regular nunca puede permitir desplazar la carga de la prueba a la contraria.

Falta cualquier atisbo de explicación sobre si la actora pudo ser objeto de hackeo en su terminal, si hubo alguna filtración en el sistema, apoderamiento de claves por tercero o cualquier otra explicación de índole técnica más o menos fundada y apoyada en dictámenes de expertos que permita justificar lo sucedido y mantener que alguna de las actuaciones realizadas por el actor, en la conservación y mantenimiento técnico de su dispositivo móvil, en la necesaria conservación de la confidencialidad de sus claves, etc., fue la que ocasionó la obtención de datos para configurar unos pagos no deseados.

A falta de esta prueba, y reiterando que la mera manifestación de la demandada de que el proceso técnico de pago fue regular es insuficiente para enervar la carga de la prueba que la ley especial reguladora de los pagos le atribuye, el recurso ha de ser estimado y, por tanto, la demanda apreciada en su integridad.

D) Conclusión.

Se declara:

1º) La responsabilidad de la entidad WIZINK BANK SA en el incumplimiento del contrato de TARJETA CEPSA POR QUE TU VUELVES con nº 5247 2609 1689 4472.

2º) La responsabilidad de la entidad WIZINK BANK SA en la incorrecta ejecución de las operaciones realizadas contra la cuenta de la actora en el presente procedimiento y que se corresponden con los cargos realizado el día 26 de marzo de 2021 por importe de 5.470 euros.

3º) Que se han producido a don Cipriano daños y perjuicios por importe de 5.470 euros correspondientes a los cargos en cuenta por las operaciones ejecutadas de manera fraudulenta.

4º) Condeno a la entidad WIZINK BANK SA a abonar a la actora el importe de los daños y perjuicios causados, valorados en la cantidad de 5.470 euros, junto con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su cargo en cuenta.

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