Una sociedad mercantil que tenga por objeto social la promoción inmobiliaria la excluye del ámbito de protección de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 10 de marzo de 2023, nº 358/2023, rec. 2738/2019, declara que una sociedad mercantil que tenga por objeto social la promoción inmobiliaria la excluye del ámbito de protección de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Las personas jurídicas, en particular las sociedades mercantiles, aunque legalmente deban contar con un domicilio, es claro que no residen en él, ya que su domicilio social no cumple ninguna finalidad residencial, lo que por definición las excluye del ámbito de protección de la Ley 57/1968, circunscrito a la vivienda entendida como hogar.

Dice el art. 1.1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas:

"Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes...".

Según la jurisprudencia, el comprador o cooperativista persona física que adquiere la vivienda en construcción solo está protegido por dicho régimen tuitivo de la Ley 57/1968 si la finalidad de la adquisición es residencial.

A) Antecedentes.

Los recursos, de casación y por infracción procesal, se interponen en un litigio en el que varios cooperativistas (entre ellos una sociedad mercantil) formularon demanda en ejercicio acumulado de acción de resolución de los contratos "de incorporación" como socios "y asignación" de sus respectivas viviendas (contra la cooperativa), y acción de reclamación de las cantidades anticipadas para su adjudicación (contra la sociedad gestora y dos entidades de crédito, una de ellas la hoy recurrente) con base en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968.

La controversia en casación se circunscribe a la acción de reintegro deducida contra la entidad de crédito hoy recurrente por la sociedad mercantil demandante, para lo que se ha de determinar si dicha entidad se encuentra o no protegida por el régimen tuitivo de dicha ley.

Por tanto, son firmes los pronunciamientos de la sentencia impugnada relativos a los demás litigantes.

Son antecedentes relevantes para la decisión de los recursos los siguientes:

1.- No se discuten o constan probados estos hechos:

1.1. Parque Familiar de Tempranales, Sociedad Cooperativa Mad. (en adelante la cooperativa), constituida el 28 de enero de 2013 (doc. 3 de la demanda), promovía la construcción de 50 viviendas libres (con sus correspondientes garajes y trasteros anejos) en el término municipal de San Sebastián de los Reyes (provincia de Madrid). Para recibir las aportaciones de los cooperativistas abrió cuentas en las entidades Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante BBVA) y Caja Rural de Aragón, Sociedad Cooperativa de Crédito, "Bantierra" (en adelante Bantierra). La gestión de la cooperativa correspondía a la mercantil Conapi Gestión S.L., posteriormente denominada Gestorahispania Gestión de Activos S.L. (en adelante la gestora).

1.2. Los cooperativistas demandantes en este litigio suscribieron sus respectivos contratos de incorporación a la cooperativa como socios y de asignación de sus respectivas viviendas, garajes y trasteros entre junio de 2014 y enero de 2015 (doc. 2 de la demanda), abonaron en todos y cada uno de los casos la cantidad de 3.000 euros en concepto de reserva (doc. 7 de la demanda) y realizaron anticipos a cuenta del precio de sus respectivas viviendas de acuerdo con lo expresamente pactado en dichos contratos (doc. 11 de la demanda).

En lo que ahora interesa:

a) Con fecha 13 de octubre de 2014, D. Feliciano y la cooperativa suscribieron un documento de reserva que tuvo por objeto una vivienda (identificada como n.º NUM000), dos plazas de garaje (n.º NUM001 y NUM002) y un trastero (n.º NUM003). En el citado documento (folio 219 de las actuaciones de primera instancia) se indicaba que la cooperativa había recibido del Sr. Feliciano la cantidad de 3.000 euros "en concepto de reserva en la Promoción indicada sobre la vivienda y los elementos privativos que se indican". El pago de dicha cantidad se hizo mediante transferencia desde una cuenta del Sr. Feliciano en Caixabank. S.A., terminada en NUM004, a una cuenta corriente ordinaria de la gestora en BBVA, terminada en NUM005 (folio 295 de las actuaciones de primera instancia).

b) Con fecha 31 de octubre de 2014, la cooperativa y el Sr. Feliciano suscribieron el documento de incorporación a la cooperativa y asignación de vivienda (folios 169 a 175 de las actuaciones de primera instancia). Del encabezamiento del documento resultaba que ambas partes admitían que el Sr. Feliciano actuaba en dicho acto "en representación" de la mercantil Gótica Siglo XXI (en adelante Gótica, constituida el 15 de octubre de 2004 y de la que aquel era su administrador único según la copia del poder general para pleitos aportado a las actuaciones). En la estipulación primera del documento se reconocía el pago de los 3.000 euros de la reserva, y según la estipulación segunda el socio cooperativista se obligaba a anticipar cantidades para el desarrollo de la promoción y a ingresarlas en la cuenta de la cooperativa en Bantierra terminada en 6420. De acuerdo con esta previsión, el Sr. Feliciano anticipó a la cooperativa un total de 44.960 euros, a razón de 30.000 euros en octubre de 2014, 1.045 euros en mayo de 2015, 1.045 euros en junio de 2015, 6.600 euros en julio de 2015, y 1.045 euros los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre de 2015 y enero y febrero de 2016. Descontando los 582,06 euros de "gastos de devolución", el total de lo anticipado -al margen de la reserva- fue de 44.377,94 euros (doc. 11 de la demanda, folio 261 de las actuaciones de primera instancia). Todas estas cantidades fueron ingresadas en la cuenta ordinaria de la cooperativa en Bantierra y se abonaron mediante recibos domiciliados en la cuenta del Sr. Feliciano en Caixabank S.A. terminada en NUM004 (folios 295 a 305 de las actuaciones de primera instancia).

2. Como la promoción no llegó a buen fin y las entidades bancarias no atendieron los requerimientos extrajudiciales para que devolvieran los anticipos ingresados en sus cuentas, en septiembre de 2016 el Sr. Feliciano -diciendo actuar en su propio nombre y en nombre y representación de Gótica- y otros doce cooperativistas interpusieron la demanda del presente litigio contra la cooperativa, la gestora, Bantierra y BBVA, en ejercicio de acción de resolución del contrato contra la cooperativa y acción de condena a restituir las cantidades anticipadas más sus intereses contra la gestora (a la que se reclamaban 705.902,49 euros de principal), BBVA (en reclamación de 58.340 euros de principal) y Bantierra (en reclamación de 647.570,46 euros de principal). En lo que ahora interesa: (i) fundaban la pretensión restitutoria contra los bancos en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, por haber admitido anticipos a cuenta sin asegurarse de que su devolución estuviera debidamente garantizada (pág. 10 de la demanda); y (ii) defendían la legitimación activa del Sr. Feliciano y de Gótica alegando que esta era una sociedad familiar integrada por aquel y sus padres, que Gótica fue la que firmó el contrato de incorporación a la cooperativa y que, por indicación de esta, tras advertirles de que la escritura debía otorgarse a nombre del Sr. Feliciano, fue este, como socio real, el que procedió a realizar las distintas entregas desde una cuenta suya personal (pág. 30 de la demanda).

Ambos bancos negaron su responsabilidad, en el caso de BBVA, porque solo una parte de los anticipos cuya devolución se le reclamaba se correspondían con la promoción a la que pertenecían los demandantes, y porque de esos anticipos solo 6.270 euros eran entregas a cuenta y no aportaciones de los socios al capital social, y en el caso de Bantierra porque no pudo conocer que los ingresos se correspondían con anticipos a cuenta del precio de las viviendas ni, por tanto, controlar dichos pagos. Además esta última entidad adujo, en lo que ahora interesa (dos últimos párrafos de su escrito de contestación a la demanda, folio 1286 de las actuaciones de primera instancia), que no era posible admitir simultáneamente en este procedimiento la legitimación activa del Sr. Feliciano y de Gótica al ser esa "doble legitimación... ininteligible", pues aunque la sociedad suscribió los contratos con la promotora y con la gestora, fue el Sr. Feliciano el que hizo los pagos, de manera que aquella sería socio formal y este el socio real.

La cooperativa y la gestora fueron declaradas en rebeldía.

3. La sentencia de primera instancia, diciendo estimar íntegramente la demanda, condenó a la gestora y a las dos entidades bancarias demandadas al pago de las cantidades reclamadas más los intereses legales desde su respetiva entrega, con imposición de una cuarta parte de las costas de la primera instancia a los demandantes y de tres cuartas partes a las partes demandadas. El fallo de la sentencia no declaró resuelto el contrato frente a la cooperativa ni estimó la pretensión de condena frente a esta, y, en lo que ahora interesa, tampoco mencionó al Sr. Feliciano sino que acordó que el pago debía hacerse a Gótica.

Sus razones fueron, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) en cuanto a la acción de resolución del contrato, la Ley 57/1968 era plenamente aplicable a las cooperativas, incluso para la fase embrionaria o inicial de adquisición del solar, estando en este caso acreditado el incumplimiento de la cooperativa por la frustración de la construcción y la falta de garantías; (ii) como en este caso la gestión de la cooperativa correspondía a una sociedad mercantil, procedía declarar su responsabilidad frente a los cooperativistas demandantes por importe de 705.910,49 euros; y (iii) en cuanto a la acción de reclamación de los anticipos formulada contra las entidades bancarias, también procedía su estimación conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, al haberse acreditado la entrega por los demandantes de los 3.000 euros de sus reservas y la realización de posteriores entregas por los importes totales respectivamente reclamados a cada entidad bancaria (58.340 euros en el caso del BBVA y 647.570,46 euros en el caso de Bantierra) mediante ingresos que fueron aceptados por estas sin velar por que se hicieran en cuentas especiales debidamente garantizadas.

4. Contra dicha sentencia Bantierra interpuso recurso de apelación solicitando la desestimación de la demanda por las razones aducidas en su escrito de contestación, esto es, por la imposibiilidad de conocer y en consecuencia controlar las cantidades ingresadas en dicha entidad, y, en lo que ahora interesa (alegación segunda del escrito de interposición del recurso de apelación), que no procedía reconocer legitimación activa simultáneamente al Sr. Feliciano y a Gótica, que ninguna aclaración o precisión hizo la parte demandante respecto de esa doble legitimación, ni en su demanda ni en la audiencia previa, que la sentencia apelada acertó al reconocer que era Gótica la que tenía derecho a recuperar los anticipos y no el Sr. Feliciano, y que, sin embargo, la sentencia apelada erró al obviar que las sociedades mercantiles quedaban fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 (pág. 15 del escrito de interposición del recurso de apelación, folio 1549 ut supra de las actuaciones de primera instancia).

5. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia apelada, con imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante.

Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) no se discute y además consta probado que los demandantes hicieron anticipos por importe total de 647.570 euros, y que estos se ingresaron en Bantierra; (ii) lo que sí discute la apelante es haber podido conocer y por tanto controlar dichos pagos, pero la prueba practicada demuestra que "conocía o tuvo facilidad para conocer que la cooperativa estaba llevando a cabo la comercialización de viviendas en construcción", pues de los pagos (al menos de alguno de ellos) resultaba de forma expresa "que era para el pago de las cuotas de las viviendas en construcción", (folios 274 a 277 y folio 296 de las actuaciones de primera instancia); (iii) en cuanto al segundo motivo de apelación, no se discute si una persona jurídica puede ser miembro de una cooperativa, sino que pueda estar amparada por la Ley 57/1968, especialmente en casos como este en que se reclama la responsabilidad legal de la entidad de crédito receptora, y a este respecto la sentencia apelada condenó a devolver los anticipos a Gótica reconociendo de forma tácita que solo Gótica tenía legitimación activa para reclamar su devolución, y la jurisprudencia (se cita y extracta la sentencia de esta sala 360/2016, de 1 de junio) declara que la Ley 57/1968 es aplicable a toda clase de viviendas, incluidas las que se promuevan en régimen de cooperativa, lo que elimina cualesquiera dudas sobre el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de la promoción o del régimen de la vivienda que compren; (iv) en este caso, consta que el Sr. Feliciano fue el que otorgó el poder general para pleitos, el que representó a Gótica en el contrato de incorporación y el que hizo los anticipos, pero también consta probado que Gótica era la socia de la cooperativa, pues fue la entidad que suscribió el contrato de incorporación, la persona jurídica a la que se le adjudicó la vivienda y la persona con la que cooperativa y gestora tuvieron sus comunicaciones; (v) la sentencia apelada es conforme a derecho porque la legislación sobre cooperativas permite que sean socios las personas jurídicas, y ha quedado acreditado que la apelante "permitió y tuvo conocimiento de que todos los cooperativistas, incluida sociedad GÓTICA SIGLO XXI, S.L. realizaban pagos a cuenta de compra de las viviendas, en las cuentas de la entidad bancaria, sin haber exigido la prestación de fianzas o avales exigidos legalmente, por lo tanto no puede entenderse como regla general que las personas jurídicas deban quedar excluidas de la protección de la Ley 35/1968 (sic) de acuerdo con el ámbito de aplicación de dicha ley que establece el artículo 1 de la citada norma; y la doctrina legal expuesta en esta resolución judicial, dado que quedan excluidos de dicha protección especial tanto las personas físicas como jurídicas cuya adquisición se haya realizado con la finalidad de especular o bien sean inversores profesionales, y por tanto las viviendas que se pretenden adquirir no estén destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien residencia de temporada, accidental o circunstancial", requisito que el banco apelante no ha probado que concurra en este caso, dado que solo consta que la adquirente es Gótica, pero no que la adquisición no tuviera una finalidad de carácter residencial.

B) Objeto de la litis.

El motivo segundo del recurso de casación, único admitido, se funda en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968, y en su desarrollo se alega, en síntesis, que Bantierra no debe responder frente a Gótica por constituir un hecho probado que Gótica tenía por objeto social la promoción inmobiliaria, lo que la excluye del ámbito de protección de la Ley 57/1968; porque correspondía en todo caso a Gótica probar que la vivienda fue adquirida con una finalidad residencial, lo que no hizo; y, en fin, porque en ausencia de toda prueba o evidencia no cabía presumir que una vivienda adquirida por una sociedad de capital con ese objeto social "fuera a destinarse a residencia o domicilio de cualquiera de sus socios".

La parte recurrida se ha opuesto al motivo alegando, en síntesis: (i) que el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 483.2.4.º LEC por plantear cuestiones nuevas, toda vez que respecto de Gótica solo opuso en la contestación a la demanda la existencia de doble legitimación; y (ii) que en todo caso el motivo debe ser desestimado por razones de fondo, porque la declaración de responsabilidad de Bantierra al amparo del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 es conforme a la jurisprudencia que lo interpreta, pues no se discuten las entregas a cuenta ni la condición de adquirente de Gótica, ni que los anticipos se ingresaron en Bantierra sin que esta velara porque su devolución estuviera debidamente garantizada, tratándose Gótica, como se indicó desde un principio, de una sociedad familiar integrada por el Sr. Feliciano (su administrador) y los padres de este, con objeto de procurarse para sí y sus familiares una vivienda de las características que se reseñaban en el contrato.

C) Valoración jurídica.

El motivo debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Aunque la alegación del banco recurrente sobre cuál es el objeto social de Gótica no tiene respaldo en los hechos probados (pues de estos resulta la condición de cooperativista de Gótica y que fue a esta mercantil a la que se adjudicó una de las viviendas litigiosas, pero no que se dedicara a la promoción inmobiliaria), esto no es óbice para examinar la cuestión nuclear del motivo, consistente en si una sociedad mercantil que adquiere en una vivienda en construcción, independientemente de la forma de su promoción, puede quedar amparada por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968.

2.ª) Es jurisprudencia constante de esta sala que la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con una finalidad no residencial, sean o no profesionales (p.ej. sentencias del TS nº 636/2022, de 3 de octubre, 379/2022, de 5 de mayo, y 325/2022, de 25 de abril, esta última con cita de las sentencias del TS nº 52/2022 y 53/2022, las dos STS de 31 de enero, y 27/2022, de 18 de enero) y que "su aplicación no depende de la condición de consumidor del comprador".

En este sentido, la citada sentencia del TS nº 636/2022 también precisa que para apreciar la existencia de una finalidad no residencial que excluya la aplicación de la Ley 57/1968 es un factor o indicio a considerar, aunque no sea el único, el hecho de que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector, como fueron los casos, p.ej., de las sentencias del TS nº 53/2022, de 31 de enero -en el que uno de los compradores era administrador de una sociedad que operaba en el sector inmobiliario-, y 360/2016, de 1 de junio.

Por tanto, según la jurisprudencia, el comprador o cooperativista persona física que adquiere la vivienda en construcción solo está protegido por dicho régimen tuitivo de la Ley 57/1968 si la finalidad de la adquisición es residencial.

3.ª) Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Cuando el comprador o cooperativista es una persona jurídica, en particular una sociedad mercantil como en este caso, la jurisprudencia dictada hasta ahora no le ha negado la protección de la Ley 57/1968 por el hecho de ser una sociedad, aunque sí por otras razones en función de lo controvertido en cada caso.

Así:

- La sentencia del TS nº 161/2018, de 21 de marzo, consideró inaplicable la Ley 57/1968 a una sociedad mercantil tras constatar que se trataba de una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria que había comprado varias viviendas de una misma promoción.

-La sentencia del TS nº 36/2020, de 21 de enero, excluyó a la mercantil demandante del ámbito de protección de dicha ley precisando que el requisito de que la vivienda esté destinada a domicilio o residencia familiar debe, "tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente (sentencias del TS nº 360/2016, de 1 de junio, 40/2016, de 24 de junio, 675/2016, de 16 de noviembre, y 161/2018, de 21 de marzo, entre otras)".

-La sentencia del TS nº 567/2020, de 28 de octubre, también excluyó a una sociedad mercantil del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tomando en cuenta, como indicios de la finalidad no residencial, que compró dos apartamentos con el fin de alquilarlos a universitarios.

- La sentencia del TS 587/2020, de 10 de noviembre, consideró que la Ley 57/1968 no era aplicable a una sociedad limitada por no haber sido objeto de discusión "que la recurrente adquirió las viviendas con una finalidad inversora y no para satisfacer sus propias necesidades residenciales, lo que además corroboran múltiples datos que sirven de base fáctica a la decisión del tribunal sentenciador, como el objeto social de la demandante (la promoción inmobiliaria) o la previsión contractual (cláusula sexta) de que la compradora cediera sus derechos a terceros antes de escriturar".

-La sentencia del TS nº 325/2022, de 25 de abril, también partió del hecho no discutido de que la sociedad mercantil demandante había comprado las dos viviendas del caso con una finalidad inversora "y no para satisfacer sus propias necesidades residenciales", sin perjuicio de constatar también la concurrencia de varios de los indicios que la jurisprudencia habitualmente vincula con la ausencia de finalidad residencial.

4.ª) Pues bien, al plantearse en el presente recurso si una sociedad mercantil puede estar amparada por la Ley 57/1968, la respuesta ha de ser negativa por las siguientes razones: (i) de la introducción al texto legal y del párrafo primero de su art. 1 resulta con toda claridad que la finalidad de dicha ley es proteger "la necesidad de alojamiento familiar", amparar a los cesionarios de viviendas en construcción destinadas a "domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien residencia de temporada, accidental o circunstancial", independientemente, pues, de que la residencia sea temporal o permanente; y (ii) las personas jurídicas, en particular las sociedades mercantiles, aunque legalmente deban contar con un domicilio ( arts. 41 CC y 9 TRLSC), es claro que no residen en él, ya que su domicilio social (que el art. 9 TRLSC identifica con "el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación") no cumple ninguna finalidad residencial, lo que por definición las excluye del ámbito de protección de la Ley 57/1968, circunscrito a la vivienda entendida como hogar.

5.ª) Como consta probado que, aun cuando actuara por medio de su representante legal y fuera este quien hiciera los pagos, fue la mercantil demandante Gótica la que se incorporó como socia a la cooperativa, la que firmó el contrato de incorporación y a la que se adjudicó la vivienda n.º 666, con los dos garajes y el trastero anejos, así como que la acción ejercitada por esta contra el banco recurrente se fundó en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 por su condición de receptor de los anticipos, de lo anteriormente expuesto resulta la exclusión de la mercantil demandante Gótica del ámbito de aplicación de dicha ley y, como viene reiterando la jurisprudencia en casos como este de reclamaciones fundadas en el citado precepto, que no proceda declarar la responsabilidad de la entidad demandada como receptora de los anticipos (en este sentido, p.ej. sentencias del TS nº 101/2022, de 7 de febrero, 385/2021, de 7 de junio, y 582/2017, de 26 de octubre).

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