La sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, de 3 de febrero de 2023, nº 90/2023,
rec. 301/2022,
declara que los administradores podrán ser separados del cargo en cualquier
momento por la junta general aun cuando la separación no coste en el orden del
día.
Se atribuye a la Junta General
de la sociedad la facultad de sustituir ad nutum a los administradores, sin
necesidad de que conste en el orden del día de la convocatoria; esta es una
facultad de la Junta general que puede ejercer sin necesidad de alegar justa
causa y sin que sea de ningún modo necesaria la concurrencia del administrador
en la toma de los acuerdos correspondientes.
La Junta General de una
sociedad tiene facultad para separar ad nutum a los administradores sin
necesidad de justificar la existencia de causa alguna que motive la
destitución, por lo que tampoco cabe exigir una "necesidad razonable"
del acuerdo de cese. El acuerdo de la junta no precisa justificación alguna. Ni
siquiera que sea cierta la causa expuesta. Es más, resulta factible no expresar
las razones del cese.
La sustitución del
administrador por mera voluntad social se trata de un principio de orden
público, configurador del tipo, que no puede ser alterado ni derogado.
En definitiva, es la
junta de socios la que decide el cese del administrador, y no se requiere
ninguna justificación para adoptar tal decisión, ni puede apreciarse abuso de
derecho para alterar el régimen de libre revocabilidad.
El nombramiento de
nuevo administrador, tras el acuerdo de cese, puede ser efectuado en la misma
junta de socios, sin necesidad de efectuar una nueva convocatoria.
A) Antecedentes.
La sentencia dictada
por el Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda y declaró la nulidad del
acuerdo de cese de administradores por abuso de derecho conforme 204.1.2º LSC,
7.2 del Código Civil y 223 LSC, y del acuerdo de nombramiento de nuevos
miembros del consejo de administración, con imposición de las costas a la
demandada.
Destaca la sentencia
que el apartado segundo del art 204.1 LSC determina que la lesión del interés
social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio
social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo
se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de
la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento
injustificado de los demás socios.
Añade que las SSTS 14 y
15 de febrero de 2018 establecen un análisis del abuso de derecho (7.2 CC.) en
relación con el 204 LSC diferenciando la lesión al interés social mediante el
abuso de la mayoría por infracción de un deber jurídico concreto por los socios
mayoritarios, la lesión al interés social vía abuso de la mayoría mediante el
abuso del derecho reconducido al art 204.1.2º LSC, y la lesión no al interés
social (propiamente), sino a un tercero, vía abuso de derecho del art 7.2 del
Código Civil.
Considera la sentencia
que, en el caso que nos ocupa, se dan las circunstancias de abuso de la mayoría
mediante el uso abusivo del derecho del art 223 LSC "sin responder a una
necesidad razonable" dicha actuación de cese y posterior nombramiento.
El acuerdo vino
promovido por el Sr. Moisés tras el voto en contra de la disolución de la
sociedad y del reparto de dividendos, y en el mismo acto se propuso por
Maximino el cese de los miembros del consejo sin argumento alguno.
Se nombró a una persona
jurídica no socio de la sociedad, que ostenta vinculación directa y control por
el propio Sr Maximino.
Además, considera la
sentencia que la actuación del Sr. Moisés nombrando dos nuevos consejeros en
una Sociedad Anónima de manera sorpresiva tras el cese de los otros dos
consejeros en la junta, debió realizarse cumpliendo escrupulosamente lo
dispuesto en el art 22 de los Estatutos de la Sociedad, cubriéndose las
vacantes hasta la nueva convocatoria de la junta donde se realizaría el
nombramiento de los nuevos consejeros.
Todo ello unido al
argumento principal de modificación encubierta del sistema de administración de
la sociedad anónima. El consejo queda configurado en un órgano unipersonal
"de hecho" al ser administrador de la misma el propio sr Moisés.
Con posterioridad se
dictó auto de complemento de la sentencia al haberse omitido el pronunciamiento
relativo a la solicitud de cancelación de inscripciones o notas que se hubieran
producido por dicho acuerdo de cese declarado nulo.
B) Objeto del recurso
de apelación de la sociedad.
Se refiere el recurso
en primer lugar a que la Sentencia reconoce expresamente la posibilidad de
acordar el cese de los administradores en cualquier momento, conforme al
artículo 223 de la LSC. Después, en los fundamentos de derecho 2.12 y 2.13,
confunde a los señores D. Moisés y D. Maximino, y afirma erróneamente que el
cese fue promovido por el Sr. Moisés por no aprobarse ni el reparto de
dividendos ni la disolución de la Sociedad y que tras dicho cese se nombró como
consejero a una persona jurídica no socio de la sociedad, "que ostenta
vinculación directa y control por el propio Sr. Maximino".
Todos los accionistas
(incluido el propio D. Moisés) votaron en contra de la disolución de la
Sociedad, salvo dos accionistas que se abstuvieron.
Y ningún socio, ni
siquiera los demandantes, votaron en contra de los nombramientos.
El legislador otorga la
Junta General la posibilidad de acordar el cese sin necesidad de exponer causa
alguna.
Por otra parte, lo que
establece el artículo 22 de los Estatutos no tiene nada que ver, y no es de
aplicación al cese de administradores acordado por la Junta General ex artículo
223.1 de la LSC.
Reproduce el recurso la
alegación referida a la conducta contraria a los propios actos, puesto que los
demandantes han venido reconociendo en todo momento la legitimidad del nuevo
Consejo de Administración, y añade que posteriores Juntas Generales debidamente
convocadas y constituidas, cuyos acuerdos se han llevado plenamente a efecto,
no han sido impugnadas por ningún accionista.
C) La libre
revocabilidad de los administradores por la junta de socios.
El artículo 223 TRLSC
establece que los administradores podrán ser separados del cargo en cualquier
momento por la junta general aun cuando la separación no coste en el orden del
día.
Establece a tal efecto
la Sentencia del TS nº 569/2010, de 6 de octubre, que dicho precepto - y su
antecedente, al artículo 131 TRLSA- ha sido interpretado de forma unánime por
Doctrina y Jurisprudencia en el sentido de que se atribuye a la Junta la
facultad de sustituir ad nutum a los administradores, sin necesidad de que
conste en el orden del día de la convocatoria, afirmando la sentencia del TS de
5 junio 2006 que "La Ley no exige en ningún momento su participación y con
respecto al cese del administrador, el artículo 131 LSA establece que la
"separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento
por la Junta general"; esta es una facultad de la Junta general que puede
ejercer sin necesidad de alegar justa causa y sin que sea de ningún modo
necesaria la concurrencia del administrador en la toma de los acuerdos
correspondientes".
D) La facultad de sustitución de los
administradores ad nutum no requiere ninguna "justificación
razonable" del acuerdo.
De otro modo, por la
vía del abuso de derecho se estaría alterando el régimen especial previsto para
el cese de los administradores.
Tampoco un conflicto
posicional se puede identificar con el interés social.
Debemos recordar que la
jurisprudencia admitía como causa de impugnación el que los acuerdos se
hubieran adoptado con abuso de derecho, incluyendo la STS 873/2011, de 7 de
diciembre, "los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el
interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni
los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los
minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto
como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de
poder". Y el abuso de derecho, como veremos, también se analizaba respecto
a los acuerdos de cese de los administradores.
Y, a pesar de ello, lo
cierto es que el Tribunal Supremo ha admitido la sustitución del administrador
único perteneciente al grupo minoritario, que venía desempeñando el cargo, por
dos administradores pertenecientes al grupo mayoritario, aunque en el nuevo
órgano no participe ningún miembro del grupo minoritario.
Y rechaza que en esos
casos resulte afectado el interés social o que el acuerdo constituya abuso de
derecho.
Así, la STS 165/2004,
de 5 de marzo, establece que no resulta lesivo para la sociedad -en una
sociedad cerrada formada por dos grupos de tres socios cada uno- que el grupo
de tres mayoritario acuerde modificar los Estatutos sociales sustituyendo el
administrador que hasta entonces ejercía el cargo por dos administradores -
pertenecientes éstos al grupo mayoritario -, en vez de establecer un Consejo de
Administración de tres, del que uno de ellos habría de pertenecer al grupo
minoritario por aplicación del art. 137 LSA -sistema proporcional-.
Se refuerza así la
facultad de la junta para separar ad nutum a los administradores sin necesidad
de justificar la existencia de causa alguna que motive la destitución, por lo
que tampoco cabe exigir una "necesidad razonable" del acuerdo de
cese.
El acuerdo de la junta no precisa justificación alguna. Ni siquiera que sea
cierta la causa expuesta. Es más, resulta factible no expresar las razones del
cese.
El abuso de derecho no
puede alterar el régimen legal previsto para el cese de los administradores. Y será lo habitual que
el acuerdo de cese venga motivado por el enfrentamiento entre los socios. De
otro modo se acabaría por petrificar el órgano de administración, impidiendo su
revocación y sustitución en la junta por decisión de la mayoría. Por ello se
ha considerado que la sustitución del administrador por mera voluntad social se
trata de un principio de orden público, configurador del tipo, que no puede ser
alterado ni derogado.
E) Existen, no
obstante, determinadas situaciones que afectan a la regla general. En concreto, cuando se
trata del acuerdo de separación del administrador designado por el sistema
proporcional. En este supuesto, entran en conflicto la facultad de la junta de
separación de los administradores ad nutum, sin necesidad de alegar justa
causa, y el derecho de la minoría a tener representación en el consejo de
administración por el mecanismo de la agrupación de acciones.
Según establece la STS
830/11, de 24 de noviembre:
1º) El abuso del
derecho al cese de administradores designados por el sistema proporcional.
“Pero es que, además, si a lo que se refiere la recurrente es a que la posibilidad de cesar ad nutum a los administradores al amparo de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital - aunque hayan sido designados por la minoría por el sistema proporcional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 243 de la Ley de Sociedades de Capital -, conviene recordar que:
1) El artículo 131 no distingue, en orden a la libre revocabilidad de los administradores entre los consejeros designados por la mayoría y la de los que lo fueron por el sistema proporcional, de tal forma que no es preciso en estos supuestos la justa causa a la que se refiere el artículo 132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 224.2 de la Ley de Sociedades de Capital-.
2) A fin de que el derecho de la minoría a tener representación en el consejo de administración por el mecanismo de la agrupación de acciones no quede vacío de contenido por la utilización intencionada o extralimitada por la mayoría de la facultad de cesar sin necesidad de causa alguna a los designados, como tenemos declarado en la sentencia 653/2008 de 2 de Julio , cabe "atender a los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas, en este caso de los socios integrantes de la mayoría - artículo 7 del Código Civil-, además de a las condiciones que son consideradas precisas para la validez de los acuerdos sociales -artículo 115.1 del texto refundido-".
F) Conclusión.
1º) En definitiva, es
la junta de socios la que decide el cese del administrador, y no se requiere
ninguna justificación para adoptar tal decisión, ni puede apreciarse abuso de
derecho para alterar el régimen de libre revocabilidad.
El nombramiento de
nuevo administrador, tras el acuerdo de cese, puede ser efectuado en la misma
junta de socios, sin necesidad de efectuar una nueva convocatoria.
Como establece la STS
569/2010, de 6 de octubre, en cuanto al cese del administrador y nombramiento
de quien debe sustituirle, dicha sustitución se efectúa sin necesidad de que
conste en el orden del día de la convocatoria. El artículo 223 TRLSC es un
mecanismo de sustitución del administrador, no simplemente de cese.
Por eso se consideró
que el nombramiento de nuevo administrador es válido, aunque no conste en el
orden del día, lo que resulta coherente con la facultad reconocida legalmente y
con la necesidad de evitar la paralización del órgano de administración (RDGRN
de 16 de febrero de 1995).
2º) El acuerdo de cese
y nombramiento no guarda relación con lo dispuesto en el artículo 22 de los
Estatutos que, por otra parte, tampoco podría afectar al principio de libre revocabilidad.
Se trata de los
supuestos de vacantes de miembros del consejo y cobertura por el sistema de
cooptación, a fin de que el órgano de administración no quede incompleto hasta
que se reúna la junta general -anterior artículo 138 TRLSA y actual artículo
244 TRLSC-.
Como es obvio, el
acuerdo tampoco supone una modificación estatutaria de hecho. Lo ejercitado por
la junta de socios es la facultad de libre revocabilidad ad nutum, es decir,
por la manifestación de la voluntad social.
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