La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de febrero de 2023, nº 94/2023, rec. 1895/2021, aplica la excusa absolutoria en el delito de apropiación indebida de los bienes de la sociedad cuando los únicos partícipes son hermanos aunque no convivan en el mismo domicilio, y declara la absolución del acusado que sigue respondiendo civilmente.
El Supremo establece
que no concurre razón alguna para suprimir el pronunciamiento sobre la
responsabilidad civil, aunque esté perfilado solo parcialmente. Han sido
practicadas pruebas, con contradicción de las partes, para declarar acreditados
los hechos de que dimana. Los aspectos controvertidos y aún no definidos podrán
determinarse en un incidente contradictorio de enorme sencillez. Se evita así
el reenvío a un costoso y lento proceso civil ulterior.
No hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa absolutoria, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción.
El artículo 268 del Código Penal establece que:
"1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.
2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito".
A) Antecedentes.
1º) El
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vic instruyó DP con el nº 862/2009, contra
Argimiro. Una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona
(Sección Octava) que con fecha 25 de enero de 2021 dictó sentencia que contiene
los siguientes Hechos Probados:
"Ha resultado acreditado y así se hace constar que:
1.- El acusado, Argimiro, junto a su hermano y querellante, Balbino, continuaron con la empresa familiar que había fundado su padre y constituyeron en el año 1985 la mercantil COMSA COMERCIAL, S.A., dedicada a la fabricación y comercialización de maquinaria textil.
2.- El acusado Argimiro era administrador único -de hecho y de derecho-, dedicándose a la parte financiera y comercial. Negociaba con proveedores y clientes, administraba y dirigía en exclusiva la contabilidad, gestionando todos los ingresos y gastos. Su hermano Balbino, se dedicaba exclusivamente a la parte técnico-productiva, trabajaba en el taller en la fabricación de la maquinaria que posteriormente se vendía.
3.- Los hermanos Argimiro Balbino constituyeron, a partir de la anterior empresa matriz, diferentes sociedades que dependían y facturaban a la principal, COMSA COMERCIAL, S.A. Todas ellas eran administradas, financiera y comercialmente por el acusado.
4.- Desde el año 1997 y hasta 2007, el acusado, Argimiro, dirigió, gestionó y administró una contabilidad paralela en "B", que no se reflejaba en la contabilidad oficial "A". Ese hecho era desconocido por su hermano Balbino. Se estima que el dinero en metálico y no declarado que gestionó exclusivamente el acusado ascendió a 3.550.025,51 euros.
4.1.- Los 3.550.025,51 euros, cobrados de diferentes clientes en metálico, tenían su origen en una parte del pago de las facturas emitidas. De ese modo los 3.550.025,51 euros, nunca llegaron a formar parte de los ingresos oficiales de COMSA.
4.2.- El mecanismo para la llevanza de esa doble contabilidad (la oficial "A" y la "B" oculta) consistía en registrar legalmente los asientos contables de una parte del precio facturado por la venta de maquinaria en "A" y la otra en "B". Los asientos de esa contabilidad paralela "B", se introducían en un programa de ordenador provisto de contraseña a nombre de una sociedad ficticia (COCOMSA) y que fue descubierta por el Sr. Balbino cuando los hermanos disolvieron y liquidaron las sociedades del grupo que ambos compartían.
4.3.- De esos 3.550.025,51 euros cobrados de los clientes en metálico "B" y gestionados por Argimiro, al menos, 225.306,83 euros fueron distraídos directamente por él y los incorporó definitivamente a su patrimonio.
5.- Los 3.550.035,51 euros sumergidos (incluidos los 225.306,83 euros que, como mínimo, el acusado directamente hizo suyos), nunca formaron parte de los ingresos "oficiales" de la sociedad.
6.- Esas operaciones "en negro" de 3.550.035,51 euros, minoraron consecuentemente los ingresos de COMSA COMERCIAL y su grupo, que culminaron con su cierre y liquidación, ocasionando el consecuente perjuicio patrimonial tanto a COMSA COMERCIAL, S.A., como a su socio cofundador el Sr. Balbino.
6.1.- Se desconoce si con ese dinero se pagó algún gasto de la sociedad.
7.- La causa se incoa con la admisión de la querella presentada por el actor civil, Sr. Balbino en el año 2009. Su enjuiciamiento se produce casi doce años después, con paralizaciones en el procedimiento de más de dos años, entre ellos la emisión de la pericial judicial contable que se dilató por más de tres años".
2º) La Audiencia Provincial
dictó la sentencia en primera instancia con el siguiente pronunciamiento:
"Que CONDENAMOS al acusado, Sr. Argimiro, como responsable en concepto de autor de: a) Un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación al art. 250. 50 del CP aplicando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 1 año menos 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 6 meses menos 1 día a razón de 8 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; b) Un delito de falseamiento de la contabilidad del art. 290 CP a la pena de prisión de 1 año menos un día y de multa de 6 meses menos 1 día.
En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Balbino en la cantidad de 225.306,83 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos de conformidad con el art. 576 LEC.
Además de lo anterior se determinará en ejecución de sentencia, mediante la oportuna pericial contable, la cantidad que en concepto de responsabilidad civil complementaria pudiere determinarse para el socio Balbino de la mercantil COMSA COMERCIAL SA.
Póngase en conocimiento de la agencia tributaria la presenten sentencia para que conste a los efectos oportunos.
Se imponen las costas del presente procedimiento al acusado. No se hace expresa imposición de las costas al actor civil al haberse estimado parcialmente su pretensión.
Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN en el plazo de cinco días ante el TRIBUNAL SUPREMO al haberse incoado la causa con anterioridad al 6 de diciembre de 2015".
B) Desde el punto de
vista de la subsunción jurídico penal hay que diferenciar entre los dos
delitos.
En cuanto al delito de
falsedad contable del art. 290 CP es preciso consignar antes que nada que es
delito que no exige exige como requisito típico la presencia de un perjuicio. Lo confirma su párrafo
segundo que acoge como subtipo agravado la real causación de ese perjuicio.
Basta con la idoneidad de la actividad falsaria para perjudicar a la sociedad,
a un socio o a un tercero (excluida la Hacienda Pública: art. 310 CP y STS
136/2017, de 2 de marzo). Por tanto, con independencia de que, además, la
sentencia declara probado ese perjuicio para el otro socio y para la sociedad,
no pueden tener acogida los alegatos de este orden del recurrente.
En cuanto al delito de
apropiación indebida, el rechazo de los argumentos que discurrían por el
territorio de la valoración probatoria, priva de base a los que apuntaban a problemas
consecutivos de subsunción. Acreditado el desvío de un monto dinerario
superior a 200.000 euros de fines sociales, la conclusión de que se invirtieron
en gastos propios o fueron introducidos en el patrimonio personal se convierte
en deducción lógica y concluyente desde la perspectiva de la presunción de
inocencia y nos conduce con naturalidad a la tipicidad del art. 252 CP. Todos
sus requisitos, están cubiertos, tanto los objetivos como los subjetivos.
C) Objeto de la litis.
Nos enfrentamos a la
impugnación de una sentencia dictada en única instancia; no a la que resuelve
un recurso de apelación. En este segundo caso, la prohibición de alegaciones
per saltum dejaría cerrada a cal y canto la puerta que ahora abrimos: lo
recurrible y fiscalizable en casación en ese escenario procesal es lo resuelto
en apelación. Quedan consentidas las cuestiones no impugnadas. No sería
correcto procesalmente adentrarnos en un tema no planteado en apelación.
Sí es procesalmente
factible, en cambio, esa incursión de oficio o a instancia de parte en temas de
subsunción cuando, aún tratándose de una cuestión jurídica no planteada, la
sentencia atacada es la de instancia.
Pensamos en la excusa
absolutoria del art. 268. La STS nº 42/2006 de 27 de enero, admite su
planteamiento en una casación entablada directamente contra la sentencia de
instancia sin escalón intermedio -apelación-. No lo impide la doctrina de la
"cuestión nueva", modulable cuando estamos ante un recurso directo
contra la sentencia de instancia y que, aunque el parentesco es estrecho, no se
solapa totalmente con la prohibición de impugnaciones per saltum. Los
Tribunales pueden conocer de oficio -de hecho conocen- de los casos de no
punibilidad de una conducta por la concurrencia de una excusa absolutoria o
-v.gr.- de la prescripción, aunque no se hayan alegado. La jurisprudencia ha
posibilitado la estimación de una eximente o atenuante u otra causa de
exoneración o mitigación de la responsabilidad penal no alegada (y, por tanto,
en teoría, cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la
presencia de tal causal, no invocada formalmente, pero presente en el factum y
favorable al acusado. La ausencia de planteamiento explícito no empece su
estimación en casación (o, en su caso, apelación).
D) La aplicación de la
excusa absolutoria del art. 268 CP a los delitos de apropiación indebida es
indiscutible.
No se exige para los
hermanos, por otra parte, como requisito la convivencia que sí reclamaba la
legislación histórica.
El problema aquí deriva
de constatar que la perjudicada directa era una sociedad; no la persona unida
por el vínculo fraternal. Sorteamos ese aparente obstáculo de la mano de la
citada STS nº 42/2006:
"En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del "levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P".
Podría alegarse en
contra la STS nº 933/2010, de 22 de octubre:
"Argumenta la defensa que el carácter familiar que siempre inspiró el funcionamiento de la sociedad Residencia San Rogelio S.L, con una composición limitada al círculo de parientes consanguíneos -como se desprende del hecho probado, que señala al acusado, su cónyuge y los dos hijos comunes como socios- justificaría la plena aplicación del art. 268 del CP. Con arreglo a este precepto, "... están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio (...), por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación".
Además, habría
resultado inaplicado el art. 103 de la LECrim, cuyo apartado 1º proclama
expresamente que no podrán ejercer acciones penales entre sí "... los
cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona
del otro o la de sus hijos". (...).
A) En el presente caso,
la inaplicación del art. 268 del CP se dé su propia literalidad. Y es que el delito
previsto en el art. 293 del CP, por el que ha resultado condenado el
recurrente, se habría cometido cuando entre denunciante y denunciado ya existía
un procedimiento judicial de divorcio. En efecto, la negativa a la entrega de
las cuentas correspondientes al ejercicio de 2004 para su estudio previo y la
ulterior actividad social desarrollada por el recurrente, cuando ya había sido
cesado como administrador único de la sociedad, tuvieron lugar con
posterioridad al día 27 de octubre de 2005, fecha en la que fue convocada, en
virtud de decisión judicial, la Junta General que Marino se negaba a convocar.
La propia defensa reconoce en su escrito de alegaciones, al desarrollar el
cuarto de los motivos de casación, que fue "... en el momento de la
petición de convocatoria para la celebración de Junta por parte de la
denunciante, coincidiendo con el emplazamiento de la demanda de divorcio
(folios 1002 y ss. y 707 y ss.) ...". Es decir, la comisión del hecho
punible fue siempre posterior a la incoación del proceso judicial de divorcio
promovido por la mujer del acusado. En consecuencia, la operatividad de la
excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP-"... están exentos de
responsabilidad criminal (...) los cónyuges (...) que no estuvieren en proceso
judicial de separación, divorcio o nulidad"- quedaría absolutamente
neutralizada por el simple hecho de que el delito fue cometido después de la
existencia de un procedimiento de divorcio del que el acusado tenía pleno conocimiento.
De ahí que más allá de
la discusión referida al ámbito aplicativo de esa excusa absolutoria, en la que
no faltan pronunciamientos de esta Sala que extienden su vigencia a algunos de
los delitos societarios -cfr. Sentencia del TS nº 42/2006, 27 de enero-,
constando la existencia de un procedimiento de divorcio, desaparece uno de los
presupuestos ineludibles para la exención de responsabilidad. (...)".
Saltan a la vista las
significativas diferencias con el supuesto presente: era un matrimonio en vías
de divorcio.
El motivo primero puede
estimarse, así pues, con ese alcance determinando la absolución por el delito
de apropiación indebida.
Esa absolución, empero,
no diluye los temas de la responsabilidad civil anudados a esa conducta no
punible; no ya porque el delito del art. 290 CP no excluya tajantemente la
posibilidad de responsabilidad civil, sino, sobre todo, por los argumentos que
expondremos en fundamento diferenciado y que consienten resolver en estos casos
en el proceso penal cuando se ha llegado a enjuiciamiento y sentencia, las
cuestiones de responsabilidad civil.
D) Doctrina del Tribunal
Supremo sobre la responsabilidad civil.
La Sentencia del TS nº 599/2022
de 15 de junio estudia esa cuestión de forma exhaustiva. Echaremos mano de su
doctrina.
Podemos mantener, en
efecto, la condena a responsabilidad civil. Lo prevé el art. 268.1 CP, aunque
desde un punto de vista sustantivo. Otra cosa es la perspectiva procesal: esa
responsabilidad civil procedente ¿puede proclamarse en un proceso penal?.
Aunque se han producido
no pocas oscilaciones jurisprudenciales, esta Sala se ha abierto a la
posibilidad de ventilar las responsabilidades civiles dentro del proceso penal
cuando se aprecia la excusa absolutoria del art. 268.
El último botón de
muestra viene representado por el pronunciamiento de 2022 que acabamos de citar
(STS nº 599/2022 de 15 de junio de 2022):
"Como señalaba la STS 928/2021, de 26 de noviembre, con cita expresa de las SSTS 412/2013, de 22 de mayo; 618/2010, 23 de junio; 91/2006, de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo, "...que esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la LECRIM, siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella STS nº 91/2006, de 30 de enero); así como que una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente (Sentencias del TS nº 172/2005, de 14 de febrero, o nº 430/2008, de 25 de junio). De modo que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley (en igual sentido la STS nº 1288/2005, de 28 de octubre).
No obstante ello, en la sentencia que nos sirve de referencia resaltábamos que no faltan precedentes que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados y aplica luego la excusa para absolver al acusado.
Así, hacíamos mención a la STS 361/2007, de 24 de abril, recordó que el artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos, pues el precepto detalla que "están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil...", tratándose de una afirmación normativa que puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a que, una vez apreciada la excusa y declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil mientras no se haya producido una renuncia o reserva de la acción civil.
También a la STS nº 198/2007, de 5 de marzo, ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril, que subrayaba "...lo mismo si se considera a la llamada "excusa absolutoria "como excusa "personal" que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SSTS de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988, como si se conceptúa a la "punibilidad" como elemento esencial e integrante de la infracción... ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil... según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988".
Una doctrina
jurisprudencial que resaltamos que encuentra inspiración en consideraciones
legales sobre la adecuada protección de la víctima y en argumentos de economía
procesal, pues (como reconoce la STS nº 618/2010, de 23 de junio), la aparente
contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en
que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en
el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los
presupuestos fácticos de la excusa absolutoria -e incluso la existencia del
delito, la autoría y la extensión de la propia responsabilidad civil- y,
además, la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más
trascendentales, entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había
desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los
afectados.
A la sentencia que
conduce la reflexión anterior, se han venido añadiendo muchas otras.
La STS nº 851/2016, de 11
de noviembre, indica que "resulta evidente que para poder aplicar la
excusa absolutoria de referencia, antes se precisa mediante el seguimiento del
proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique
la existencia del delito imputado y, a pesar de ello, la extinción de la
derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión
en el fallo de la subsistente responsabilidad civil".
La STS nº 63/2018, de 12
de diciembre, precisa que "si concurriera la excusa absolutoria, podría
llevarse a cabo pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil. Otra cosa
es que se hubiere dictado sentencia absolutoria, sin la aplicación de la excusa
absolutoria ".
La STS nº 436/2018, de 28
de septiembre, subrayaba que "entre los parámetros de actuación para la
aplicación de la excusa absolutoria , está que no quede excluida la
responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que
haya recogido la excusa, o bien si se acepta en la fase de instrucción, dejando
abierta la vía civil para ello".
Y, por su parte, la STS nº 669/2014, de 15 de octubre, como también la STS nº 616/2018, de 11 de abril,
proclaman que "la excusa absolutoria del art 268 del Código Penal no interfiere
en lo relativo a la responsabilidad civil, porque que queden sin punición los
hechos comprendidos, no los transmuta, entre los sujetos relacionados por
alguna de las clases de parentesco descritas, en lícitos; las notas de
antijuricidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no
desaparecen, aunque se exima de penal".
En los mismos términos
se pronuncian las SSTS 175/2014, de 5 de marzo o 551/2019, de 12 de noviembre."
Las SSTS núm. 361/2007,
de 24 de abril, 445/2013, de 28 de junio; 847/2015, de 16 de diciembre y
813/2016, de 28 de octubre completan el listado de precedentes.
En concordancia con
esos antecedentes evocados con el auxilio de la STS 599/2022, concluimos que no
concurre razón alguna para suprimir el pronunciamiento civil, aunque esté
perfilado solo parcialmente. Han sido practicadas pruebas, con contradicción
de las partes, para declarar acreditados los hechos de que dimana. Los aspectos
controvertidos y aún no definidos podrán determinarse en un incidente
contradictorio de enorme sencillez. Se evita así el reenvío a un costoso y
lento proceso civil ulterior.
Razones de economía
procesal aconsejan aprovechar la prueba practicada sobre el hecho y la
presencia en el proceso de los sujetos implicados. No quedamos, por tanto,
disculpados de mantener la responsabilidad civil, si procede.
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