La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato y, en su caso, la consiguiente indemnización.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sec. 2ª, de 11 de enero de 2022, nº 1/2022, rec. 978/2019, declara que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308, y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo. 

Si alguna de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación, sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpletis conctractus). 

Se trata pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. 

La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (Sentencias del TS de 29/2/88, 16/4/91, de 3/6/93). 

A) Aproximación al contrato de obra. Regulación legal y doctrina jurisprudencial. 

Establece el artículo 1.544 del Código Civil que: 

"En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto". 

Las partes que intervienen en todo contrato de obra son, por un lado, el contratista o arrendador (sujeto que se obliga a ejecutar una prestación de creación o modificación como medio para alcanzar un resultado (la obra) y, por otro, el comitente o arrendatario (sujeto que tiene el derecho a recibir la obra realizada adecuada objetivamente a lo acordado en el contrato y el deber de pagar un precio determinado. 

La obra por su parte tiene que ser entendida como resultado de una actividad cuya importancia radica en el proceso productivo, en la habilidad o capacidad de un artífice: prestación "de hacer" para conseguir un resultado. La obra puede ser de creación, modificación o reparación. El precio, es la obligación recíproca respecto a la principal de hacer la obra convenida, y el art. 1544 del Código Civil exige que sea cierto. No es indispensable concretar el precio en el momento de celebrar el contrato, puede hacerse con posterioridad por los interesados, por un tercero o a través de tasación pericial. Las partes puedes pactar además cláusulas de revisión del precio (art. 1255 C.C.) y en caso de que no se hubiese pactado nada al respecto, se podría revisar el precio cuando se hubiesen dado grandes alteraciones en el precio de los elementos base del contrato, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. El precio, así pues, se puede determinar por ajuste o precio alzado, (art. 1593 C.C.) que consiste en la realización de la obra por un precio global. El contratista no podrá pedir aumento de precio, aunque hubiesen subido los gastos, pero si podrá hacerlo cuando con autorización del comitente se hubiese ampliado la obra. El precio se puede determinar también por piezas o medidas (art.1592 C.C.). Permite que el dueño reciba la obra por partes y pague en proporción a las unidades recibidas. Si no hubiere pacto en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega (art. 1.599 C.C.). Se entiende que no sólo depende de la entrega sino de que ésta sea conforme a lo que se proyectó. Los pagos parciales que puedan hacerse en la práctica en atención al adelanto de la obra o del tiempo no implican la aceptación de la misma hasta dicho momento. El comitente mantiene además su derecho de negarse a recibir la obra si el contratista no ha cumplido con arreglo a lo pactado en el contrato. 

El Código Civil en su artículo 1.588 recoge dos tipos de contrato de obra: "puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria o que también suministre el material". Para saber ante qué tipo de contrato nos encontramos, será decisivo averiguar la voluntad de los contratantes. 

B) Resulta, asimismo necesario y determinante, concretar las obligaciones de las partes. 

1º) Son obligaciones del contratista: 

1.- Realización de la obra de acuerdo a lo convenido en el contrato. Se trata de la obligación fundamental del contratista. En su cumplimiento no sólo se exigen las normas especificadas en el contrato, sino también las reglas de su profesión y sus usos (art. 1.258 C.C.), de tal forma que la impericia es sinónimo de culpabilidad. Es ésta la diligencia que se exige en relación al artículo 1.104 C.C.)., en el que se describe la culpa o negligencia como la omisión de diligencia. Aunque se haya realizado la determinación previa de una obra en un proyecto se admiten variaciones ulteriores de modo convencional, es decir, el contratista necesita la aprobación tácita o expresa del comitente para llevar a cabo una variación, no siendo admisible una variación unilateral. Es usual el establecimiento por las partes de un plazo límite de ejecución de obra (dies ad quem), susceptible también de alteración convencional por las partes. La modificación o ampliación del proyecto inicial sólo producirá la derogación tácita del término fijado para aquél cuando dicha modificación o alteración lleve consigo un aumento de obra (Sentencias del TS de 7 de diciembre de 1959 y 13 de octubre de 1966). 

2.- Entrega y custodia. El cumplimiento de la actividad implica la entrega de la obra o, al menos, la puesta a disposición del comitente por parte del contratista o artífice. Por aplicación del artículo 1.094 del Código Civil, el contratista está obligado a la conservación de la obra hasta el momento de la entrega. 

2º) Son obligaciones del comitente: 

Las principales obligaciones del comitente son: verificación, aprobación y recepción de la obra. 

La verificación por parte del comitente consiste en comprobar que la obra ha sido realizada de acuerdo a lo convenido en el contrato y siguiendo las reglas del arte o la profesión de los contratistas. Si y sólo si la obra está conforme a lo pactado, el comitente da su aprobación y surge la obligación de recibir la obra para librar al contratista de su obligación. No aprobar y negarse a recibir una obra que cumple las condiciones pactadas, provocaría mora del comitente. No existe disposición legal en cuanto al tiempo en el que el comitente ha de verificar la obra para recibirla. Debe estarse a lo convenido, o en su caso a los usos o a la buena fe. A falta de conformidad entre la voluntad del contratista y comitente, la aprobación se reservará al juicio pericial correspondiente. Si la aprobación está en manos de un tercero, se estará a lo que éste decida. Verificada y aprobada, se produce la recepción, por la cual el comitente se hace cargo de la obra, nace la obligación de pagar el precio y empieza a contarse el tiempo para la acción de indemnización (art. 1.591 C.C.). Puede ser expresa cuando el comitente declara su voluntad o tácita cuando es deducida de actos que implican inequívocamente su aprobación (pago del precio, utilización de la obra, etc.). La forma y requisitos del pago están explicados en el primer apartado al hablar del objeto del contrato. Si la obra presentase vicios ocultos, que por la naturaleza de la prestación no surgen más que pasado un cierto tiempo, se interpreta que se está ante una ejecución defectuosa por parte del contratista según las reglas generales de obligaciones y contratos. Si el vicio oculto procede de la mala calidad de los materiales suministrados por el comitente, el contratista no puede liberarse de responsabilidad si pudo por su profesión detectarlos y avisar al dueño. Si los vicios estaban a la vista y el comitente podía fácilmente apreciarlos, la recepción libera al contratista. En caso de edificaciones, ha de estarse a lo dispuesto en la legislación especial. 

Cabe hacer referencia asimismo a algunas nociones del contrato de arrendamiento de obra, asentadas por vía jurisprudencial, a tener en cuenta. 

La esencial obligación del comitente o dueño de la obra es el pago de precio "precio cierto", según la expresión del artículo 1.544 del Código Civil que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiéndose diversas variedades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma" (Sentencia del TS de 22-10-1997). 

"El requisito del precio cierto existe aunque no se fije de antemano (a lo que equivale que no se pueda probar esa fijación antecedente), por cuanto puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra o cuando lo fija el juzgado según el resultado de la prueba practicada, sentando incluso la Sentencia de 3 de octubre de 1986 que el hecho de que originariamente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra" (STS de 4-9-1993). 

"El mero detalle pormenorizado de las distintas partidas o conceptos de una obra no implica por sí mismo una prueba definitiva de la fijación del precio por unidad de obra, es igualmente cierto también, que tal dato probatorio en relación y conexión con otras pruebas sí alcanza, entonces, en base a tales refuerzos, ese valor y eficacia probatoria" (Sentencia del TS de 8-3-1989). 

"El Tribunal de Instancia, del examen y valoración de las pruebas, especialmente de la pericial, vino a declarar que efectivamente tuvo realización material la rehabilitación de la casa principal y la liquidación que presenta la constructora resulta aceptable y justificada y con ello procedente, pues, si bien no medio contrato escrito para estas obras, si concurrió verbal que autoriza el artículo 1.544 del Código Civil, y no exige que el precio sea determinado, ya que son válidas las denominadas actividades constructivas por el sistema de administración, en las que el precio se fija posteriormente en relación a los trabajos ejecutados y materiales empleados, como también resulta precio cierto cuando sea precisa por tasación pericial" (Sentencia del TS de 31-10-1998). 

"La modalidad contractual es la de obrar por administración, en la que el comitente se obliga a satisfacer el precio de los distintos trabajos realizados, y a falta de determinación previa, habrá de estarse a la valoración real, por referencia a módulo objetivo de mercado" (Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 5-5-1998). 

"Ha de tenerse asimismo presente que el contratista, por su profesión, está en la mejor posición para calcular el coste de la obra y detectar cualquier error en el presupuesto, aunque lo haya confeccionado el arquitecto. De lo contrario, se desvirtuaría la operatividad propia de cualquier presupuesto y el precio alzado, cuya característica es la invariabilidad derivaría, a consecuencia de errores no imputables al dueño de la obra, a un precio indeterminado previamente y fijado, en último término, sobre la base del coste real de la obra..." (Sentencia del TS de 8-3-1989). 

"...Como la retención es una cláusula modificativa de la responsabilidad del contratista destinada al aseguramiento de la realización de sus tareas conforme a la "Lex artis" de la construcción, en un sistema de pago por certificaciones de obra, deja en poder del promotor una parte del precio hasta el momento de la recepción definitiva, por lo que no cabe extender la cobertura de aquélla más allá de las obligaciones que correspondan a aquél, lo cual supone un estudio adecuado por el Tribunal de Instancia del medio referido respecto al momento de la cesación de la garantía, y, en su caso, a las derivaciones de la responsabilidad de la recurrida por culpa o negligencia, con la secuela de que la determinación de si ha habido infracción de la diligencia en el cumplimiento de la prestación pertenece a la soberanía del Tribunal de Instancia" (Sentencia del TS de 22-3-1997 ). 

C) La determinación del precio en el arrendamiento de obra. 

El artículo 1544 del Código Civil establece que «En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto». 

El contrato de arrendamiento de obra, o empresa es aquél en que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, o lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes; por un precio cierto determinado o determinable. El contrato de obra, que el Código Civil denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. Comprende la total terminación y entrega de ésta, y también como dice el artículo 1258 todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. 

La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso. El contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. 

El arrendamiento de obra puede comprender solo el trabajo o también el suministro de los materiales (artículo 1588 del Código Civil), y ajustarse el precio a tanto alzado o por unidad de medida (artículos 1592 y 1593 del Código Civil). Aunque en este caso se desglose por unidades, el contrato debe calificarse como a tanto alzado, si bien se entremezclaron partidas en las que la constructora sola aportaba la ejecución, suministrando la propiedad los materiales. 

La fórmula habitual para establecer el precio en un arrendamiento de obra suele ser la conformidad con un presupuesto. Los problemas surgen habitualmente cuando no consta aceptado expresamente, o se ejecutaron múltiples incrementos de obra. En ese caso, lo habitual es la valoración por técnicos al finalizar la obra, para así poder determinar el precio. 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 4 de febrero de 2016, nº 29/2016, rec. 2326/2013, declara que, probada la relación contractual, el precio en un contrato de obra se puede haber fijado de antemano o bien puede resultar, una vez realizada la obra, de un dictamen pericial o por uso o costumbre o por resolución judicial.

D) Sobre la desestimación de la eventual incongruencia de la resolución dictada atinente a la exceptio non adimpleti contractus. Análisis doctrinal y jurisprudencial de esta figura. 

1º) Es reiterada la doctrina y la Jurisprudencia que establece que las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas son aquellas en que hay pluralidad de vínculos, olvidándose las partes recíprocamente una respecto de otras, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto de que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua. Según la doctrina jurisprudencial la virtualidad de las obligaciones bilaterales o recíprocas depende, no sólo de que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad. 

Ahora bien, el aspecto más destacado de las obligaciones bilaterales son sus efectos específicos, derivado del vínculo de reciprocidad que liga a las respectivas prestaciones de las partes, cada una de las cuales se obliga con el fin de obtener el cumplimiento de la obligación de la otra.

Las consecuencias más típicas, señaladas por la doctrina son: a) Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas (Excepción "non adimpleti contractus", b) Compensatio mora, c) la posibilidad de resolver el contrato cuando uno de los contratantes incumple su obligación, liberándose la parte cumplidora del vínculo mediante la acción resolutoria (resolución por incumplimiento) y d) cuando una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, está imposibilitada de cumplir su obligación, la otra parte se libera de cumplir la suya, regla o consecuencia mantenida por la doctrina científica, si bien en nuestro Código Civil tiene importantes excepciones (teoría de los riesgos). 

En las obligaciones recíprocas contractuales se entiende que está implícita una cláusula en virtud de la cual, si una de las partes incumple, el perjudicado, puede optar entre exigir el cumplimiento, o desentenderse y resolver el contrato. El aforismo latino "exceptio non adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido, es una regla de equidad y un medio de defensa que puede utilizar la parte perjudicada en un contrato sinalagmático o de cumplimiento simultaneo de negarse a cumplir con su obligación contractual en el supuesto que la adversa no cumpla con su prestación previa o no ofrezca su cumplimiento y obedece a razones de estricta justicia. 

En este sentido, cabe conceptualizar este aforismo como un medio de oposición de carácter defensivo que se concede al deudor de una obligación recíproca para que pueda negarse legítimamente a la ejecución de la prestación por él debida, en tanto no se cumpla u ofrezca cumplir la prestación que legítimamente se le debe y su fundamento legal cabe deducirlo, entre otros, de los arts. 1.100 y 1.124 del Código Civil. 

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huesca de 15 de mayo de 2002 expone claramente esta ausencia de un reconocimiento expreso en el Código Civil de este medio de oposición cuando sostiene que: "...Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo...". 

La doctrina civilista clásica ha admitido y conceptualizado este medio de oposición como una manifestación de la fuerza obligatoria del contrato, pues permite al deudor de una obligación justificar su incumplimiento por la recíproca inejecución de su contraparte. El ilustre profesor Castán Tobeñas señalaba que: "si no se establece otra cosa en la ley o en el contrato (ni se deduce de los usos sociales o comerciales), las prestaciones de una y otra parte deben realizarse simultáneamente. Si alguna de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación, sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido" (exceptio non adimpletis conctractus). 

2º) Sin embargo, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la que ha aceptado, la virtualidad de esta figura y ha construido la doctrina entrono a su naturaleza jurídico-procesal, los presupuestos objetivos de aplicabilidad y, en definitiva, la construcción de los perfiles que delimita el contorno de la misma. Los pronunciamientos judiciales del Alto Tribunal, muy copiosos en esta materia, se han mostrado siempre partidarios de admitir esta figura configurándola como un medio de defensa frente a la demanda de cumplimiento. Como acertadamente afirma la STS de 4 de marzo de 2013, la doctrina sobre la excepción de incumplimiento contractual se halla expuesta en la STS 294/2012, de 18 de mayo, en la que se explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1.124 del Código Civil. 

En primer lugar, explicita el concepto de cumplimiento de la obligación. "En esta línea, por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a lo establecido en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1.157, 1.166 y 1.169 , destacándose que "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía", que "al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida", o que "a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación". 

Cuando esta razón de exactitud se quiebra, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus). Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud (SSTS de 17 de febrero de 2003, 21 de marzo de 2001 y 12 de julio de 1991). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (SSTS de 26 de junio de 2002, 20 de junio de 2002, 28 de abril de 1999, 22 de octubre de 1997 y 3 de diciembre de 1992)". 

En segundo lugar, puntualiza las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1.124 del Código Civil. 

"En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por el contrario, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio" (STS de 4 de noviembre de 2007). 

En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato (STS de 20 de diciembre de 2006). 

Por otra parte, la jurisprudencia ha distinguido entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento. La STS de 27 de marzo de 1.991 argumenta que: "...los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones diferentes, una de contrato no cumplido, exceptio non adimpleti contractus, y otra, de contra no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, exceptio no rite adimpleti contractus, excepciones no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionada por la jurisprudencia..." (SSTS de 14 de junio de 2004 , 28 de mayo de 2009 , 11 de marzo y 4 de abril de 2011 , entre otras muchas). 

La STS 949/2001 de 27 de diciembre recoge que: 

"Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus- , supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya, y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia..." ( SSTS de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005).

La SAP de Barcelona (Sección 17ª) de 15 de septiembre de 2011 explicita los efectos que conlleva esta distinción afirmando que: 

"En este orden de cosas, la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplida y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo. Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas. La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (SSTS de 29/2/88, 16/4/91 , de 3/6/93 ). En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada." 

Retomando la temática de la excepción por incumplimiento contractual, la doctrina jurisprudencial aparece minuciosamente recogida en la STS de 20 de diciembre de 2006 en la que se afirma que: "...La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en la STS de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1.124 del CC (Sentencia de 14 de julio de 2003). La excepción pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprende la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstas, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1.124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. 

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (Sentencia del TS de 28 de abril de 1999 , de 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ...y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (Sentencias del TS  de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 ...pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad (Sentencias del TS de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003 ...). 

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" (Sentencia del TS de 15 de marzo de 1979). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (Sentencias del TS de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1002 , etc.). 

La SAP de Las Palmas (Sección 5ª) de 27 de octubre de 2011 vincula esta excepción a la acción resolutoria en base a estas razones:

"La oposición de la exceptio non adimpleti contractus presupone la existencia de una reclamación de cumplimiento formulada judicial o extrajudicialmente, pues la excepción de contrato no cumplido aparece ligada a la "acción de cumplimiento" dirigida a la realización o ejecución de la obligación contraída por el interpelado. Algunos autores han defendido, sin embrago la oponibilidad de la exceptio a la "acción de resolución" por incumplimiento contractual. Un sector de la doctrina mantiene la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la resolución por incumplimiento, razonando que, pese a tratarse de un "supuesto especial" coinciden en ambos casos la razón de la excepción (la falta de previo cumplimento del actor) y su resultado (paralizar la acción mientras aquella falta de cumplimiento subsista)." 

E) La excepción oponible a la acción de cumplimiento y la alegable a la acción de resolución presenta, sin embargo, sustanciales diferencias que afectan, tanto a sus efectos, como a sus presupuestos: 

1.- En lo relativo a los efectos, es cierto que ninguna de las dos acciones queda agotada por el éxito de la excepción, pudiendo ser nuevamente ejercitada pro su titular; pero también lo es que, mientras la excepción oponible a la primera acción no impide la condena del demandado a realizar su prestación condicionadamente a la ejecución por el actor de la contraprestación a él debida, la esgrimible frente a la acción resolutoria conduce a su absolución, aunque ésta, como se ha dicho, no constituya un obstáculo a su ulterior replanteamiento. 

2.- En lo concerniente a sus presupuestos, si el ejercicio de la primera acción exige del promotor el cumplimiento de su obligación mediante la ejecución o puesta a disposición de la prestación que le corresponde, para instar la resolución le basta con no haber incumplido. No parece exigible del contratante que ve frustradas sus legítimas expectativas por el incumplimiento del otro la ejecución de la prestación que, por la resolución, habría de serle restituida. Si el incumplimiento pretendidamente resolutorio le libera de sus compromisos, la falta de cumplimiento, que no haya provocado o motivado aquél, no puede en rigor constituir obstáculo a la demanda de resolución. En definitiva, como se ha apuntado, "la regla parece que debe formular se en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte". 

La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta "haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbía". 

Señala a este respecto la Audiencia Provincial de Madrid que:

"En tales términos se pronuncia, entre otras, la sentencia del TS de 7 de febrero de 1984 , 21 de octubre de 1989, 21 de febrero de 1991 , 29 de abril de 1994 y 29 de marzo de 1995, la cuarta de las cuales rechaza expresamente la tesis de que la exceptio non adimpleti contractus no sea de aplicación a la acción resolutoria. A la aplicación de la exceptio a la resolución se refiere también la Sentencia de 10 de enero de 1994 . Sin embargo, una atenta lectura de las sentencias que mantienen tal formulación revela que la parte actora se hallaba incursa en una situación de patente incumplimiento, comúnmente previo y determinante del incumplimiento resolutorio denunciado." 

Quizá por ello resulte más exacta la fórmula que niega aptitud subjetiva causal para el ejercicio de la acción resolutoria la contratante que incumple sus obligaciones (SSTS de 19 de mayo de 1992 , 3 de junio de 1993 y 5 de octubre de 1993 ) y, más precisamente, al que incumple primero y provoca con su actitud el incumplimiento del otro (Sentencias del TS de 25 de octubre de 1988 , 20 de junio de 1990, 20 de noviembre de 1991, 3 de junio de 1993 y 4 de julio de 1994) reconociéndola en cambio a éste último (SSTS de 5 de junio de 1989, 15 de junio de 1989 , 3 de junio de 1993 y 20 de diciembre de 1993). 

En todo caso, para que frente a la acción resolutoria pueda prosperar la excepción de contrato no cumplido, o defectuosamente cumplido, el Supremo exige que el incumplimiento del actor no haya ocurrido como consecuencia del incumplimiento anterior del otro contratante. 

Cabe citar a este respecto la sentencia del TS de 19/2/2004 y las que en la misma se cita, cuando afirma: "Por otra parte , es doctrina reiterada de esta Sala la de que, para el éxito de la acción resolutoria implícita, establecida en el párrafo primero del artículo 1.124 del CC, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, el requisito de que no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (SSTS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 16 de abril y 24 de mayo de 1991)." 

Por último, es necesario apuntar que resulta necesario que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución - o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio) - de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal. 

Como puso ya de relieve la Sentencia del TS de 15 de marzo de 1979:

"Cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del CC atendidas las circunstancias del caso", añadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado". 

También las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor. Las sentencias del TS de 25 de noviembre de 1985, 25 de noviembre de 1992, 3 de diciembre de 1992 y 21 de marzo de 1994 reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuosos o simplemente irregular. 

F) En cuanto a los presupuestos exigibles para el ejercicio de su aplicación, de un análisis detallado de la jurisprudencia, cabe señalar los siguientes: 

1.- Obligaciones recíprocas:  La reciprocidad en las obligaciones constituye un primer requisito. En este sentido, los artículos 1.124 y 1.100 del CC explican que tanto la figura de la resolución y de la compensación de la mora se aplica en aquellas obligaciones de carácter "recíprocas", sin explicar claramente qué se debe entender por aquella reciprocidad. La jurisprudencia, aclara esta duda, afirmando la STS de 8 de julio de 1954 que "El art. 1.124 ha de ser interpretado restrictivamente y para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas hace falta no solo que en el mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que las obligaciones de cada una de ellas hayan sido queridas como equivalente de la otra". A s u vez, la STS más reciente de 17 de junio de 1979 señala que "...es bilateral o recíproco el contrato "que se basa en la contraposición de dos prestaciones". Por tanto, no será posible ejercita la excepción de contrato no cumplido sobre el incumplimiento de aquellas obligaciones que no tenga el carácter de recíprocas o interdependientes. 

2.- Obligaciones de cumplimiento voluntario: La figura exige para su aplicación que nos enfrentemos ante obligaciones de cumplimiento simultáneo y por ende no exista un término a favor de quien demanda el cumplimiento. Si una de las partes tiene a su favor un plazo, por lo que pudiendo invocar a su amparo la excepción de contrato no cumplido, no puede en cambio serle opuesta cuando pretenda precisamente obtener el previo cumplimiento de la otra parte; goza de una situación tan privilegiada que dicho beneficio del término, combinado con la excepción, le situaría en la posibilidad legal de obtener su pretensión; aunque por las circunstancias concurrentes no pudiere cumplir, por su parte, su prestación. 

3.- Incumplimiento obligacional resolutorio: Ante el deber de cumplir exactamente la prestación debida, el obligado puede dejar totalmente incumplida la obligación, siendo ésta la situación más extrema de incumplimiento o puede cumplir ciertas prestaciones dejando incumplidas otras; puede cumplir pero con retraso o puede incurrir en el cumplimiento defectuosos de la obligación. Como señala la STS de 22 de octubre de 1997 , el deudor que alega esta excepción la tiene que basar en un verdadero, real y efectivo incumplimiento de una obligación contractual. 

4.- Exigencia del principio de buena fe: La buena fe se reconoce en su artículo 7.1 del CC señalando "Los derechos deberán ejercitarse conforme las exigencias de la buena fe". La importancia de este principio radica principalmente en que cuando n oes respetado existe, casi siempre, por contrapartida un abuso del derecho, conllevando un daño a la contraparte. En el ámbito de la excepción del contrato no cumplido, este principio actúa como límite para su ejercicio, con el fin de que no se abuse de su acción y por ende no se produzca un daño a la contraparte que se opone. En nuestra jurisprudencia se ha entendido que es contrario a la buena fe el ejercicio de la exceptio , cuando la prestación no ejecutada por el demandante tiene carácter accesorio; o, cuando refiriéndose a una obligación principal, el incumplimiento tiene escasa gravedad (Sentencias del TS de 15 de marzo de 1979, 17 de abril 1976, 13 de mayo de 1988, 27 de marzo 1991, entre otras). 

En resumen, el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus requiere la existencia de relaciones sinalagmáticas donde las prestaciones deben cumplirse simultáneamente, debiendo excepcionarse frente a obligaciones básicas de los contratantes, por lo que queda vetada frente a obligaciones adicionales o accesorias dentro de la urdimbre de la relación contractual. El incumplimiento ah de tener un carácter esencial que impida al acreedor obtener el fin económico del contrato o frustren las legítimas expectativas de la parte. Otro de los requisitos que deben concurrir par que se aprecie la excepción hace referencia a la persona del acreedor o actor y la obligación que le compete en la relación sinalagmática. Ésta ha de ser vencida, exigible y no satisfecha, sin que se haya cumplido ni haberse hecho oferta de cumplimiento de la misma. Asimismo, y como condición necesaria se postula que el ejercicio de la excepción ha de realizarse conforme a las exigencias de la buena fe por la parte contractual que la oponga.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935