El cese de un trabajador indefinido no fijo adscrito de forma incorrecta a una plaza de funcionario debe ser calificado como despido, porque el hecho de que se hubiese amortizado una plaza de funcionario a la que indebidamente estaba adscrita el demandante, no permite apreciar la existencia de una causa lícita para extinguir el vínculo laboral.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de febrero de 2022, nº 180/2022, rec. 1009/2018, estima que el cese de un trabajador indefinido no fijo adscrito de forma incorrecta a una plaza de funcionario debe ser calificado como despido, porque el hecho de que se hubiese amortizado una plaza de funcionario a la que indebidamente estaba adscrita el demandante, no permite apreciar la existencia de una causa lícita para extinguir el vínculo laboral.

No cabe hablar de cobertura reglamentaria de la plaza ni de amortización, ya que el vínculo laboral continúa subsistente al tratarse de una plaza de funcionario que se amortiza y que el trabajador ocupa indebidamente, de forma que su cese, por amortización, debe ser calificado como despido.

A) Objeto de la litis.

La cuestión casacional consiste en determinar si el cese de la trabajadora por cobertura definitiva de la plaza a la que estaba adscrita constituye un cese improcedente o nulo por ostentar la condición de indefinida no fija adscrita a plaza de funcionario.

Es objeto del presente recurso la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de noviembre de 2017, Rec. 3701/17, que estimó en parte el recurso de la actora y de la Xunta de Galicia Conselleria do Medio Rural que declaró el cese de la actora conforme a derecho con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

La trabajadora fue declarada como indefinida no fija de la Conselleria de medio rural por sentencia de octubre de 2009 que recurrida en suplicación determinó una antigüedad de 1 de febrero de 2005. En ejecución de sentencia quedó asignada a una plaza de funcionario. Convocado un concurso de traslado, por resolución de 19 de mayo de 2015, el mismo fue resuelto y la plaza ocupada por la actora fue adjudicada al funcionario que obtuvo dicha plaza en el concurso por Resolución de 20 de julio de 2016. La convocatoria fue impugnada por la actora y en fecha de 7 de agosto de 2015 el recurso fue desestimado. El 6 de octubre de 2016 se acordó la extinción del contrato de la demandante por haber sido adjudicado el puesto ocupado por ella.

La Sala de suplicación parte de la base de que la antigüedad de la trabajadora, de febrero de 2005, implica que no tiene derecho a la reserva de su plaza de conformidad con la DT 14 RDL 1/2008 de 13 de marzo, excepcionada por su derogación por la Ley 2/2015 de Galicia. Añade que la asignación a una plaza de funcionario ha sido declarada una decisión conforme a derecho, pues así lo permitía el artículo 22 de la Ley 14/2010 de Galicia al autorizar la adscripción del personal laboral indefinido no fijo a un puesto de funcionario cuando no hubiese puesto laboral vacante, así como la doctrina relativa a que la calificación de la plaza no viene determinada por la naturaleza del contrato de la prestación de servicios existente. El dato de que la trabajadora no tenga derecho a la reserva de la plaza implica también que el cese es válido por cobertura reglamentaria. No obstante, concluye que, de acuerdo con la sentencia de la Sala Cuarta de 28 de marzo de 2017, le corresponde a la trabajadora una indemnización de 20 días que se compensará con la ya percibida.

B) Sentencia de contraste.

1º) Contra la referida sentencia del TSJ recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, designando como sentencia de contraste la de la misma Sala de 14 de noviembre de 2017, Rec. 3676/2017, que estimó el recurso de la actora y desestimó el de la Xunta, frente a la sentencia de instancia que había estimado la pretensión subsidiaria de la actora en relación con el derecho a una indemnización de 20 días. La trabajadora fue declarada indefinida no fija en septiembre de 2007 con antigüedad 1 de septiembre de 1995. En ejecución de sentencia quedó asignada a plaza de funcionario. La trabajadora reclamó, entre otras cuestiones, ser incluida en el proceso extraordinario de consolidación de empleo establecido en la Disposición Transitoria décima del V Convenio colectivo y a la ocupación de una plaza laboral hasta la cobertura, pero al momento de dictarse la sentencia dicha cuestión estaba pendiente de resolución ante el Tribunal Supremo que por sentencia de 25 de abril de 2018 (rcud. 1526/2016), fue desestimado. Convocado un concurso de traslado, por resolución de 19 de mayo de 2015, el mismo fue resuelto y la plaza ocupada por la actora fue adjudicada al funcionario que obtuvo dicha plaza en el concurso.

Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de septiembre de 2015 se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la demandante y otros compañeros de trabajo. Consta que tanto el jefe territorial como el jefe de personal de la delegación provincial de Pontevedra enviaron al servicio de personal de la Secretaría General Técnica de la Conselleria de Medio Rural escritos a fin de que se adoptaran las medidas oportunas para que informara favorablemente la comisión de servicios de la trabajadora que había obtenido la vacante ocupada por la actora, y continuase aquella en su puesto.

La Sala entiende que el cese producido por la cobertura de la plaza tras un concurso de traslado de funcionario y no mediante un proceso selectivo, conlleva la necesidad de acudir al procedimiento previsto en los artículos 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores. Y en esta línea comparte el criterio de sentencias previas en las que se estima la vulneración de la garantía de indemnidad, por entender que la resolución contractual es fruto de la impugnación por parte de la trabajadora de su derecho a participar en el proceso extraordinario de consolidación de empleo previsto en el convenio colectivo y a la ocupación de una plaza laboral y más cuando consta que existía la posibilidad de que la trabajadora adjudicataria ocupase otra plaza y la actora continuase en la que venía ocupando. Razón que lleva a calificar el despido como nulo.

2º) En cuanto a la nulidad del despido, en la sentencia de contraste se basa en que la actora reclamó su inclusión en el procedimiento extraordinario de consolidación de empleo, pero dicha reclamación no consta en la recurrida, como tampoco consta en ella otras actuaciones judiciales llevadas a cabo por la actora junto a otros compañeros en la de contraste, por lo que no concurrirían las mismas circunstancias.

En la recurrida consta la impugnación de la convocatoria que llevó a la resolución de su contrato, circunstancia que no es similar a la de la sentencia recurrida.

En consecuencia, existiría contradicción respecto de la legalidad de la extinción, único punto en el que se aprecia la concurrencia de la contradicción exigida en el art. 219 LRJS.

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

1º) El recurrente alega infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del ET. Calificación del despido como nulo, a tenor de los artículos 138 de la OIT, 4.2 g) del ET, y efectos del artículo 55.5 y 6 del ET.

En esencia alega que la amortización de la plaza desempeñada, por modificación de la RPT, no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos porque no están sujetos a condición resolutoria sino a término y que para extinguirlos se habrá de seguir lo preceptuado en los artículos 51 y 52 del ET.

Señala que el despido ha de ser calificado como nulo ya que, al haber presentado una reclamación, aún pendiente de resolver, contra la Xunta de Galicia, el despido es un acto de represalia.

2º) Cuestión sustancialmente igual ha sido resuelta por esta Sala en la STS/IV de 16/07/2020 (rcud. 361/2018), que, con remisión entre otras, a las SSTS de 7 de junio de 2016, recurso 2598/2014; 9 de junio de 2018, recurso 25/2015; 20 de julio de 2017, recurso 2832/2015; 25 de enero de 2018, recurso 3917/2015 y 14 de noviembre de 2019, recurso 2173/2017, refiere que, en la sentencia de 25 de enero de 2018, recurso 3917/2015, se parte de los siguientes hechos:

"La Xunta adscribe al trabajador, una vez que se le ha reconocido la condición de indefinido no fijo, a una plaza funcionarial. Por tanto, la doctrina sobre terminación específica del contrato indefinido no fijo (sin despido, pero con indemnización de 20 días por año) es inaplicable al caso.

La Xunta no ha llevado a cabo la válida amortización del puesto desempeñado. No estamos ante un supuesto de causa para el despido objetivo y deficiente formalización del mismo.

No estamos ante un contrato de trabajo temporal válidamente celebrado. El cese ocurrido no es subsumible en ninguna de las causas específicas del artículo 49.1.b ET).

Nos encontramos, por tanto, ante una terminación contractual, acordada por la empresa y sin encaje específico en las causas legalmente previstas, lo que equivale a un despido improcedente."

La sentencia, a los efectos que ahora interesan, contiene el siguiente razonamiento:

"1. Cese de indefinido no fijo en plaza funcionarial, por amortizarse la misma.

Las SSTS 7 julio 2015 (rec. 2598/2014), 508/2016 de 9 junio (rec. 25/2015) y 1053/2016 de 13 diciembre (rec. 2059/2015) abordan el mismo caso: determinar si el cese del actor fundado en la ocupación de la plaza de funcionario que venía desempeñando (a pesar de ser laboral, indefinido no fijo) puede calificarse como despido. En ellas se sostiene lo siguiente:

"La Sala considera que el cese de la actora debe ser calificado como despido porque el hecho de que se hubiese amortizado una plaza de funcionario a la que indebidamente estaba adscrita la demandante, no permite apreciar la existencia de una causa lícita subsumible en el apartado b) del nº 1 del art. 49 ET, para extinguir el vínculo laboral. Así, dice la sentencia que no cabe hablar de cobertura reglamentaria de la plaza ni de amortización, ya que el vínculo laboral continúa subsistente al tratarse de una plaza de funcionario que se amortiza y que la trabajadora ocupaba indebidamente, de forma que el cese de la trabajadora, por amortización, debe ser calificado como despido".

Y ello con independencia de la forma del cese pues en las aludidas sentencias se recuerda que:

"Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET]"."

D) Conclusión.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, procede estimar en parte el recurso formulado y declarar que el cese de la actora constituye un despido que ha de ser calificado de improcedente, con las consecuencias legales previstas en el art. 56 ET, condenando a la demandada a que a su opción, a efectuar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, readmita a la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia o bien, al abono a la demandante de la correspondiente indemnización.

En efecto, la trabajadora fue declarada indefinida no fija por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña de fecha 26 de octubre de 2009, que recurrida en suplicación determinó una antigüedad de 1 de febrero de 2005. En ejecución de sentencia quedó asignada a una plaza de funcionario, y el 19 de septiembre de 2010 se la readscribió al puesto de trabajo código: NUM000 Puesto Base Subgrupo C2, en la Jefatura Territorial de A Coruña, Servicios Periféricos de las CONSELLERÍA DE MERIO RURAL E MAR. Queda patente que las circunstancias concurrentes son similares a las que aparecen en el asunto resuelto por la sentencia anteriormente transcrita por lo que se aplica la misma doctrina.

La Sala no puede entrar a valorar si se ha producido una vulneración de la garantía de indemnidad, lo que caso de ser apreciado conduciría a la declaración de nulidad del despido ya que la parte no ha invocado sentencia contradictoria en ese punto, ni ha cumplido los requisitos de preparación e interposición del recurso referentes a este extremo, tal y como exigen los artículos 222 y concordantes de la LRJS).

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935