A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, de 18 de enero de 2022, nº 39/2022, rec. 480/2021, declara nulo y sin efecto la valoración de las participaciones sociales realizada por el experto independiente, así como que se fije como valor razonable de tales participaciones la cantidad de 0 euros, siendo por tanto el valor razonable de las participaciones que titula el socio excluido el de 0 euros.

Porque estamos ante un escenario en el que la sociedad ha procedido en el espacio de tiempo comprendido entre el momento de la adopción del acuerdo de exclusión del socio y el de la valoración de las participaciones que deben ser reembolsadas al socio excluido a descapitalizar la sociedad, motivo por el cual a la fecha de referencia tales participaciones tienen un valor de 0 euros.

El artículo 353.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, regula la valoración de las participaciones o de las acciones del socio.

"A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración".

A) Antecedentes.

Constan en las actuaciones los siguientes antecedentes de interés para la solución del presente recurso:

- La sociedad "Advice Integral Consulting, S.L." celebró junta general extraordinaria el 1 julio 2008 en la que se adoptó, entre otros, el acuerdo de excluir al socio Don Vidal (titular de 930 participaciones, equivalentes al 30% del capital social) por haber incurrido en la causa contemplada en el art. 18 de los Estatutos en el que se recoge, como tal causa de exclusión, el infringir la prohibición de competencia con la actividad que constituye el objeto social.

- La Sentencia de fecha 1 febrero 2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo acordó declarar ajustado a Derecho el acuerdo de exclusión del socio Don Vidal, excluyéndole de la sociedad. Este pronunciamiento fue a su vez confirmado mediante Sentencia de 22 marzo 2012 dictada por este Tribunal, habiendo alcanzado firmeza esta última resolución con fecha 27 abril 2012.

- La sociedad "Advice Integral Consulting, S.L." entabló asimismo demanda frente a Don Vidal en reclamación de indemnización de los daños y perjuicios causados a la sociedad tanto por los actos de competencia desleal que ha venido desarrollando como por aquellos otros que transgreden la buena fe, demanda que dio lugar al Juicio Ordinario 270/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el que las partes alcanzaron un acuerdo transaccional que fue homologado judicialmente mediante Auto de 13 junio 2012. En este acuerdo se convino encomendar a un perito la emisión de un dictamen para la valoración económica de la sociedad a fecha 31 diciembre 2007, obligándose Don Vidal a abonar a la parte actora el 80% de la cantidad señalada por el perito en tal concepto. Consta que el informe pericial elaborado por el Sr. Alonso concluye señalando que han existido importantes dificultades para llevar a cabo su labor ante la ausencia de libros contables, motivo por el que ha tenido que aplicar criterios de valoración aproximativos basados en índices sectoriales y datos parciales (ventas) de la sociedad, pese a lo cual considera que esos datos estimativos son fundamentados y razonables, todo lo cual arroja un valor para la empresa "Advice Integral Consulting, S.L." a fecha 31 diciembre 2007 de 31.451 euros.

- La sociedad "Advice Integral Consulting, S.L." presentó el 31 marzo 2009 la declaración censal comunicando a la AEAT la baja por cese de actividad, continuando sin actividad hasta la fecha.

- El Registro Mercantil, a requerimiento del socio excluido, procedió a designar como experto independiente a los fines de lo dispuesto en el art. 353 L.S.C. a Don Víctor quien emitió informe el 8 abril 2020 en el que valora la totalidad de las participaciones sociales de "Advice Integral Consulting, S.L." en 30.953,45 euros, determinando por tanto un valor para cada una de ellas de 9,985 euros.

- Una vez la sociedad "Advice Integral Consulting, S.L." recibió la notificación del informe el experto independiente el 16 julio 2020, mostró seguidamente su oposición en esa misma fecha mediante conducto notarial.

En la situación así descrita se presenta ahora por "Advice Integral Consulting, S.L." demanda de juicio ordinario frente a Don Vidal y a Don Víctor exponiendo su disconformidad con la valoración realizada por el experto independiente, para lo cual se acompaña un informe elaborado por la entidad "Aucontor Auditores, S.L." en el que se exponen las irregularidades en que incurre el primero.

Por todo ello viene a solicitar en su demanda se declare nulo y sin efecto la valoración de las participaciones sociales realizada por el experto independiente, así como que se fije como valor razonable de tales participaciones la cantidad de 0 euros, siendo por tanto el valor razonable de las participaciones que titula el socio excluido el de 0 euros.

La Sentencia de 15 marzo 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 423/2020 razona que la fecha de la valoración que ha de ser utilizada es la correspondiente a la de la Sentencia de 22 marzo 2012 que ratifica la exclusión del socio, así como que en la transacción judicial habida en su día entre las partes se convino en valorar la deuda que mantenía Don Vidal frente a la sociedad en la cantidad de 25.160 euros, cifra en la que al menos deben ser valoradas las participaciones sociales, todo lo cual impide tener como correcta la valoración del perito de la actora dado que en ningún caso puede ser de 0 euros, desestimando consecuentemente la demanda.

En el recurso de apelación presentado por "Advice Integral Consulting, S.L." se alega primeramente el error en que incurre la Sentencia apelada toda vez que la valoración realizada por el experto independiente está realizada a fecha 31 diciembre 2007, como así se reconoce por el propio Sr. Víctor tanto en su escrito de contestación como en la declaración prestada en el acto de la vista. Se continúa alegando que conforme al criterio de nuestro Tribunal Supremo la valoración debe venir referida a la fecha de la firmeza de la Sentencia que ratifica el acuerdo de exclusión del socio, de manera que en el caso presente dicha fecha no puede ser la del dictado de la Sentencia de la Audiencia Provincial (22 marzo 2012) sino la de su firmeza (27 abril 2012), circunstancia que debe conducir a la declaración de nulidad, invalidez e ineficacia absoluta del informe del experto independiente. Se añade a lo anterior el que dicho informe carece del más mínimo rigor técnico y solidez pues su autor reconoce no haber podido disponer de datos ni de información contable suficiente, todo lo cual revela que no tuvo en cuenta que la empresa carece de actividad desde el ejercicio 2019, añadiendo asimismo que tampoco puede ser computado como valor el derecho de crédito que mantiene frente a Don Vidal por importe de 25.160 euros toda vez que este derecho nació con posterioridad a la fecha de valoración de las participaciones (27 abril 2012). Finalmente, y con carácter subsidiario, se impugna el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

B) En los supuestos de exclusión del socio nace a favor de este último el derecho al reembolso del valor razonable de sus participaciones o acciones.

En los supuestos de exclusión del socio nace a favor de este último el derecho al reembolso del valor razonable de sus participaciones o acciones, disponiendo a tal efecto el art. 353-1 L.S.C. que el mecanismo para llevar a cabo tal valoración, a falta de acuerdo entre los interesados, será el informe que deberá elaborar un experto independiente designado por el registrador mercantil. El problema que surge tanto en los casos de separación como de exclusión del socio, y que viene referido a la identificación del momento que debe ser utilizado como referencia para obtener el valor razonable de sus participaciones, aparece resuelto en lo que al socio excluido se refiere (siempre que tenga una participación superior al 25% en el capital social) por la STS 27 mayo 2013 cuando precisa que la exigencia legal art. 352-2 LSC del requisito añadido de una decisión judicial que confirme el acuerdo social de exclusión se erige como una "garantía de que la privación del derecho de voto del socio cualificado no deje tan sólo en manos de los restantes tan radical decisión y la resolución judicial, en cuanto requisito necesario para la eficacia del acuerdo, ha de considerarse que tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión". La cuestión en tal caso aparece pues resuelta al otorgar carácter constitutivo a la Sentencia, añadiendo consecuentemente que "Resulta una lógica consecuencia de lo anterior, que el valor razonable de las participaciones del socio excluido se refiera al momento en que deja de serlo, que coincide con la firmeza de la sentencia".

Una vez recabado este informe del experto independiente parece claro que los interesados -sociedad y socios afectados- no podrán ser privados de la posibilidad de obtener la tutela de los Tribunales mediante la impugnación en vía judicial del valor razonable que aparezca determinado en dicho informe, y ello por más que la L.S.C. guarde silencio acerca de tal extremo, laguna que ha tratado de ser integrada por algún sector de la doctrina acudiendo a lo dispuesto en el art. 1690 del Código Civil para los casos en los que sea el socio el discrepante con aquel valor.

En cualquier caso, hemos de recordar que la función encomendada al experto independiente no es la de un árbitro sino la de un arbitrador. Y partiendo de tal condición el contenido de su informe podrá ser revisado en sede judicial, habiendo declarado a este propósito la STS 2 noviembre 2012 lo siguiente: "Lógica consecuencia de lo expuesto es que la valoración efectuada por el auditor sea susceptible de impugnación ante los Tribunales (en este sentido, sentencia del TS nº 87/2010, de 9 de marzo , y las en ella citadas), afirmando la de 10 de marzo de 1986 , con referencia al arbitrador del artículo 1447 del Código Civil , que "a pesar de que ese precepto no regula la posibilidad de impugnación como lo hiciera el derecho histórico (Partida Quinta, título quinto, ley noventa: "... e si éste, en cuya mano lo meten, señalase el precio desaguisadamente, mucho mayor o menor de lo que vale la cosa, entonce deve ser endereçado el precio según alvedrío de omes buenos"), tanto la doctrina científica, que acude por analogía al artículo mil seiscientos noventa del propio Código, como la Jurisprudencial contenida en las sentencias de veintiuno de abril de mil novecientos cincuenta y seis y veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y seis , dan paso a la posibilidad de tal censura". A su vez la sentencia 822/2006, de 1 de septiembre , declaró que "la llamada a la equidad no es autónoma, sino ligada a la desviación de las instrucciones señaladas por las partes a los arbitradores" .En definitiva, cabe el control de la actuación del auditor y su ajuste al mandato legal o estatutario consistente en fijar el "valor razonable", de tal forma que su incumplimiento, además de la responsabilidad a que pudiere dar lugar, permite, cuando el indicado no fuera "razonable", su impugnación sin necesidad de manifesta iniquitas (manifiesta iniquidad) o de una actuación de mala fe.".

Y por lo que respecta al contenido y alcance de este control judicial la citada STS 2 noviembre 2012 añade lo siguiente "Este control necesariamente comprende tanto el examen de la concordancia de las operaciones desarrolladas con el método escogido por el auditor, como el de la propia razonabilidad de éste en función de las circunstancias concurrentes y, en concreto, de la fiabilidad o no de la utilización de un método "estático" para la valoración de acciones de una sociedad que explota una empresa en funcionamiento.”.

Tales consideraciones permiten por tanto rechazar la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por Don Víctor en su escrito de contestación, en la que denuncia que es inadecuado pretender por vía judicial impugnar un informe pericial obligado por Sentencia judicial.

C) Determinación del valor razonable de las participaciones de la sociedad limitada referenciadas al momento de la firmeza la Sentencia que confirma el acuerdo social de exclusión del socio.

La tarea que en el caso que nos ocupa le incumbía realizar al experto independiente es la de determinar el valor razonable de las participaciones de "Advice Integral Consulting, S.L." referenciadas al momento de la firmeza la Sentencia que confirma el acuerdo social de exclusión, que es la de 27 abril 2012, para lo cual debemos tener presente que al socio excluido le corresponde el derecho a colocarse en la misma situación que ostentaría en el caso de que la sociedad se hubiera liquidado y se le hubiera abonado su cuota de participación. Y en cuanto a los métodos de valoración es usual acudir a los recogidos en la resolución del ICAC de 23 octubre 1991 que aprueba la norma técnica de elaboración de del informe especial sobre la valoración de acciones.

El informe elaborado por el experto independiente Don Víctor utiliza el método de flujos de caja del accionista, para lo cual utiliza datos tales como la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad en los meses de julio a diciembre 2007, las declaraciones de IVA de parte de los ejercicios 2007 y 2008, extractos bancarios de los ejercicios 2007 y 2008, entre otros, tras lo cual concluye que las participaciones sociales de "Advice Integral Consulting, S.L." tienen un valor de 30.953,45 euros, determinando por tanto un valor para cada una de ellas de 9,985 euros. Cabe aquí precisar que la fecha utilizada para tal valoración es la de 31 diciembre 2007, como expresamente subsana el Sr. Víctor en su escrito de contestación a la demanda.

Contamos además con otro informe pericial valorado a la misma de fecha de referencia y de resultado muy similar al anterior, pues en el curso del Juicio Ordinario 270/2010 la sociedad "Advice Integral Consulting, S.L." y Don Vidal alcanzaron un acuerdo por el que encomendaban a un perito la emisión de un dictamen para la valoración económica de la sociedad. De esta manera el Sr. Alonso elaboró un dictamen en el que, a falta de otro información disponible (la sociedad carece de libros contables, no ha presentado declaraciones del IVA en los ejercicios 2007 y 2008 y las declaraciones del Impuesto de Sociedades no ofrecen datos fiables), partió para su análisis de los cobros por ventas procedentes de la clientela inicial, utilizando seguidamente una base de datos que recogía empresas de naturaleza y actividades similares a "Advice Integral Consulting, S.L.", obteniendo de esta manera un valor para la empresa a fecha 31 diciembre 2007 de 31.451 euros.

D) Conclusión.

Sentados los anteriores datos asiste la razón a la parte apelante cuando sostiene que ninguno de tales informes puede servirnos para la finalidad que nos ocupa dado que la fecha de valoración que utilizan (31 diciembre 2007) no se atiene a la que debemos utilizar como referencia (27 abril 2012), máxime si tenemos en cuenta que entre y una fecha sobrevino el cese de actividad que venía realizando la sociedad "Advice Integral Consulting, S.L." al ser dada de baja en el censo correspondiente, motivo por el que la valoración que nos interesa tiene que ser muy diferente de la arriba señalada.

El informe pericial aportado por la parte demandante (elaborado por "Aucontor Auditores, S.L.") reprocha al informe del experto independiente haber utilizado un método de valoración basado en el descuento de flujos de caja del accionista que considera a la empresa como un ente generador de flujos de efectivo, tratándose por tanto de un método dinámico y conceptualmente correcto para empresas con expectativas de continuidad, pero que no cabe aplicar en el caso presente dado que "Advice Integral Consulting, S.L." carece de perspectivas de continuidad.

Frente a ello el perito de la actora parte del balance de situación a 30 abril 2012, aplicando seguidamente el método de valor contable ajustado que ofrece un valor desde una perspectiva estática. Dicho balance reflejaba en aquel momento un activo de 2.885,75 euros y un pasivo de -39,02 euros, siendo el patrimonio neto de 2.894,77 euros. Sin embargo, ese activo se corresponde con una tesorería cuyo saldo real era de 0 euros, así como que el pasivo se corresponde con el saldo deudor con un proveedor que en realidad es también de 0 euros, por lo que valor contable ajustado que se obtiene es de 0 euros.

Nos encontramos por tanto ante un escenario en el que la sociedad ha procedido en el espacio de tiempo comprendido entre el momento de la adopción del acuerdo de exclusión y el de la valoración de las participaciones que deben ser reembolsadas al socio excluido a descapitalizar la sociedad, motivo por el cual a la fecha de referencia tales participaciones tienen un valor de 0 euros.

En definitiva, y con independencia de las consecuencias que se puedan derivar de tal actuación, lo cierto es que la demanda formulada por la sociedad deberá ser estimada y con ello ser acogido el recurso de apelación.

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