Gonzalez Torres Abogados: Consideraciones legales y jurisprudenciales para acordar el régimen de guarda y custodia compartida.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sec. 3ª, de 17 de enero de 2022, nº 10/2022, rec. 479/2021, declara que el sistema de guarda y custodia compartida no es excepcional, sino que debe ser el normal y deseable.

Sin olvidar que, partiendo de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, que toda medida ha de adoptarse en interés de los hijos, alma y sustancia de las cuestiones que a ellos les afectan.

Cualesquiera que sean las motivaciones de los progenitores para haber puesto fin a su convivencia en común o para ser partidarios de un régimen u otro, debe prevalecer, siendo guía de esta Sala, el principio fundamental de protección y defensa del superior interés del menor.

A) Consideraciones legales y jurisprudenciales respecto al régimen de guarda y custodia compartida.

1º) El artículo 92 del Código Civil dice:

“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.
10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos”.

2º) Nuestro Tribunal Supremo, reiteradamente, -entre otras, sentencias de 29 de marzo de 2021, recurso núm. 3110/2019, 26 de octubre de 2020, recurso núm. 802/2020, 16 de junio de 2020, recurso núm. 2560/2019, 16 de enero de 2020, recurso núm. 826/2019, 24 de septiembre de 2019, recurso núm. 5454/2018, 5 de abril de 2019, recurso núm. 3683/2018, 20 de noviembre de 2018, recurso núm. 1448/2018, 18 de abril de 2018, recurso núm. 2309/2017, 6 de abril de 2018, recurso núm. 3079/2017, y 11 de enero de 2018, recurso núm. 75/2017- viene afirmando que el sistema de guarda y custodia compartida no es excepcional, sino que debe ser el normal y deseable, criterio que, como no podía ser de otro modo, sigue esta Sección -entre otras, sentencias de 27 de diciembre de 2021, recurso núm. 397/2021, 13 de octubre de 2021, recurso núm. 368/2021, 8 de octubre de 2020, recurso núm. 30/2020, 1 de septiembre de 2020, recurso núm. 127/2020, 21 de junio de 2020, recurso núm. 25/2020, 16 de enero de 2020, recurso núm. 343/2019, 23 de diciembre de 2019, recurso núm. 335/2019, 17 de octubre de 2019, recurso núm. 292/2019, 2 de septiembre de 2019, recurso núm. 138/2019, 23 de julio de 2019, recurso núm. 60/2019, 23 de julio de 2019, recurso núm. 137/2019, 11 de diciembre de 2018, recurso núm. 284/2018, 13 de noviembre de 2018, recurso núm. 263/2018, 20 de julio de 2018, recurso núm. 158/2018, 4 de octubre de 2017, recurso núm. 241/2017, y 19 de septiembre de 2017, recurso núm. 172/2017-.

Así, reitera, en una constante y uniforme doctrina, la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida, tras el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional con su sentencia núm. 185/2012, de 17 de octubre, y que, consecuencia de ello es que se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea; se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, y así, con el mismo: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Si bien, partiendo de la bondad del sistema, la cuestión a dilucidar, en cada caso concreto, es si ha primado o no el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia, interés, que ni el artículo 92 del Código Civil antes trascrito, ni el artículo 9 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la L.O. 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, definen ni determinan, pero que exige, sin duda, un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel.

Por ello, adoptada la decisión que nos ocupa en la sentencia de primera instancia sobre la base del interés de los menores, que es de orden público y está por encima del vínculo parental, lo que hemos de examinar es si el Juez de Instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, pues el fin último es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste.

Recordemos, partiendo de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, que toda medida ha de adoptarse en interés de los hijos, alma y sustancia de las cuestiones que a ellos les afectan.

Estamos hablando del "favor filii", que debe impregnar la correcta interpretación de los artículos 90, 92 y 158.3 del Código Civil y los principios inspiradores de la Ley Orgánica 1/1996 citada, de acuerdo con el artículo 10.2 de la Constitución Española y con la Convención Universal sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en fecha 30 de noviembre de 1990; ese supremo interés se desprende del artículo 3.1 que obliga a este Tribunal a velar por él, teniendo en cuenta que, dentro de los derechos del niño, está el de mantener " relaciones personales y contacto directo con ambos padres" en el caso de que esté separado de uno de ellos (artículo 9.3 de la Convención).

Igualmente, la L.O. 8/2015 también ya citada, recoge, como principios en interés del menor, que se preservará " el mantenimiento de sus relaciones familiares" , se protegerá " la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas", se ponderará " el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", " la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten" y que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

B) El Tribunal Supremo valora, para acordar el régimen de custodia compartida, diversas circunstancias:

1. El respeto entre los progenitores.2.

Ahora bien, como dice en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013, una mala relación entre ellos, no puede ser obstáculo para el establecimiento de una custodia compartida, siempre y cuando se preserve el interés de los menores, y en su sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 destaca que "el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia."; en el mismo sentido, las sentencias del TS de fechas 27 de junio de 2016 y 17 de febrero de 2017, -en ésta se recoge un caso en el que los progenitores solo se relacionaban por correo electrónico-.

Como dice la sentencia del TS nº 296/2017, de 12 de mayo, hace falta además que los posibles incidentes entre los progenitores afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos.

Cierto es que uno de los factores que desaconsejan la custodia compartida es la mala o inexistente relación entre los progenitores, pues este tipo de custodia exige un compromiso mayor y una colaboración de los padres para que la nueva convivencia se desarrolle en un marco de normalidad familiar (sentencias del TS nº 527/2018, de 25 de septiembre, 242/2018, de 24 de abril, 194/2018, de 6 de abril, y 182/2018, de 4 de abril); ahora bien, como dice la sentencia 561/2018, de 10 de octubre, la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (sentencia del TS nº 554/2017, de 17 de octubre).

2. El cuidado de los hijos constante el matrimonio.

3. La disponibilidad horaria.

No es beneficioso para los hijos establecer un sistema de custodia compartida cuando hay una escasa disponibilidad de tiempo de un progenitor (Sentencia del TS de fecha 15 de octubre de 2014).

4. La cercanía de los domicilios.

Éste es un requisito imprescindible, como establece la sentencia del TS de fecha 21 de diciembre de 2016.

5. La edad y los deseos manifestados por los menores.

Este criterio aparece estrechamente vinculado con el principio del interés superior del menor que rige todos los procedimientos de familia; la sentencia de fecha 22 de octubre de 2014 examina el tema de la corta edad de los menores, en el sentido de valorar que no desincentiva ni debe ser causa de exclusión del sistema de custodia compartida, pues señala que no hay que ignorar que esa corta edad facilita su capacidad de adaptación a nuevas situaciones como esa alternancia en la guarda y custodia; si bien, en cierta ocasión se considera que la corta edad del menor junto a problemas de conciliación y siempre en interés del menor, son causa que justifican la concesión de la custodia materna con el consiguiente rechazo de la compartida.

En cuanto a los deseos del hijo, no son determinantes, no siempre lo que quiere el menor es lo mejor para él, aunque, por supuesto, su opinión es relevante, y su deseo es solo un elemento más a la hora de evaluar el régimen más idóneo (sentencia 249/2018, de 25 de abril).

6. La aportación de un plan de parentalidad.

Este es un requisito que apareció en 2011 por primera vez en el Código Civil Catalán y que la legislación común ha decidido asumir, se trata de determinar o concretar la forma y contenido del ejercicio de la custodia compartida ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja (sentencia de fecha 4 de octubre de 2017).

7. El informe psicosocial o exploración del menor.

El informe psicosocial de la unidad familiar es otro requisito o criterio que debe existir para el establecimiento de una custodia compartida.

Los hijos mayores de 12 años, así como aquellos menores de esa edad, pero con suficiente madurez, tienen derecho a ser oídos mediante la prueba denominada de exploración de menores ante el Juez y el Fiscal.

Y para los menores de 12 años, la valoración se realiza mediante la elaboración de un informe psicosocial, para determinar cuál es el régimen más beneficioso para los mismos (sentencia del TS de fecha 12 de mayo de 2017).

8. La solicitud de las partes (Sentencia del TS de fecha 15 de junio de 2016).

Efectivamente, el artículo 92.7 del Código Civil, en la redacción actual dada por L.O. 8/2021, de 4 de junio, dispone:

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género."

Ahora bien, hemos de indicar que la sola existencia de un proceso penal contra el padre por un delito en el ámbito de la violencia de género no conlleva, sin más, la imposibilidad de la adopción de la medida de guarda y custodia compartida.

Así, lo concluimos si examinamos la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto:

Entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2016, recurso núm. 2410/2015, se decía:

"Esta Sala debe recordar, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014 que:

«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”; ......

» Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

Igualmente, en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia del TS de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015, hemos declarado que:

«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

» Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

» Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten......" y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".».

C) Conclusión.

1º) En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que «pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida».

Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente".

Y en cuanto a las más recientes:

En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 2021, recurso núm. 3110/2019, se decía:

“En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito. Así resulta claramente de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que impone además al demandado una orden de alejamiento con respecto a la recurrente.

Es, por ello, que las circunstancias expuestas y el mal pronóstico de coparenting, es decir la forma en que los padres deben coordinar el cuidado de los hijos, en un régimen de máxima colaboración como es el propio de la custodia compartida, determina que no se considere procedente el fijado por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial......

Por todo ello, en la tesitura expuesta, no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre.

Por consiguiente, procede asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia dictada por el juzgado, debiéndose ajustar el fallo al pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada por el juzgado de lo penal, en tanto en cuanto establece la pena de alejamiento, lo que se llevará a efectos en ejecución de sentencia."

En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de mayo de 2021, recurso núm. 5288/2020, se decía:

"En el caso presente, resulta que el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género , mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP, por haber agredido a la que entonces era su mujer.

No nos hallamos, por lo tanto, ante una simple denuncia, sino que la formulada se ha visto corroborada por una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales, cuyo objeto radica precisamente en determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado conforme al art. 777.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr).

En dicha resolución, entiende también el juez de violencia de género, que no existen pruebas suficientes sobre la comisión de los otros hechos imputados al demandado, toda vez que los mismos se han desarrollado en un ámbito estrictamente privado, como los supuestos de abusos sexuales, amenazas y vejaciones denunciadas, así como por la circunstancia de no querer declarar las hijas del matrimonio (art. 416 LECr), por lo que no existían más indicios que la declaración de la denunciante. Y si bien el informe de la UVIVG continúa dicho auto, acepta que la dinámica de la relación estudiada es de disfuncionalidad, no se revelan consecuencias específicas de una situación de violencia sobre la mujer en el ámbito de pareja mantenida y continuada. No obstante, se refiere a un contexto de control, donde se encuentra inserto el incidente de 26 de enero de 2018, y de celos que han puesto fin a la relación.

El precitado auto descarta igualmente el supuesto acoso, por el excesivo número de llamadas telefónicas efectuadas a la demandante, toda vez que tienen lugar en un momento de crisis matrimonial, que justificaba tratar temas comunes, y por el hecho de que la gran mayoría de ellas fueran contestadas y dieron lugar a conversaciones de las cuales algunas fueron de considerable duración.

En definitiva, no nos hallamos ante una simple denuncia, sino ante un auto de atribución de un hecho delictivo, tras culminar la correspondiente investigación judicial, y constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad de haber atentado contra integridad física de la que entonces era su esposa, en un contexto de control y relaciones disfuncionales.

La demandante formula escrito de acusación contra el demandado, en el que postula contra él una condena por un delito del art. 153.1 del CP, con solicitud de imposición de una pena de prisión de un año y prohibición de comunicarse y acercarse a ella a una distancia de 500 metros durante 3 años. Igualmente, el Ministerio Fiscal, regido por los principios de imparcialidad y legalidad, solicitó la condena del demandado por dicho delito.

Pues bien, en atención a las circunstancias expuestas, procede dejar sin efecto la guardia y custodia compartida, con fundamento en la existencia de indicios racionales de criminalidad de violencia de género , unidos a la acusación penal formulada por la actora contra el demandado, lo que determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio de las menores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida (sentencias del TS nº 51/2016, de 11 de febrero ; 350/2016, de 26 de mayo ; 23/2017, de 17 de enero o 175/2021, de 29 de marzo), toda vez que las relaciones personales de los litigantes sobrepasan con creces el umbral de los desencuentros propios de la crisis de convivencia (sentencias del TS nº 433/2016, de 27 de junio y 318/2020, de 17 de junio) generando un proceso penal abierto.

Por otra parte, de la exploración de la menor, que cumplirá los 18 años de edad en el mes de noviembre del año en curso, resulta que, tanto ella como su hermana, son proclives a convivir con su madre, la cual además por razón del trabajo del padre (transportista), con ausencia, en ocasiones, de hasta dos días durante la convivencia semanal con sus hijas, cuenta con mayor disponibilidad para asumir el cuidado de la hija menor.

Por otra parte, la opinión de ésta, carente de indicios de haberse visto mediatizada, debe ser tenida en cuenta por la madurez de criterio que implica su edad, a la cual le quedaban unos meses para cumplir los 16 años de edad, cuando fue judicialmente explorada.

Ello no significa fractura de los vínculos afectivos y de relación con el padre, lo que conforma el interés y beneficio de la menor, sino que las circunstancias concurrentes determinan que dicho interés se concilie más adecuadamente con la atribución a la madre de la custodia sobre la hija, sin perjuicio del derecho de visitas del padre con respecto al cual no existen indicios de violencia doméstica sobre la menor.

Los argumentos de la sentencia de la Audiencia no son convincentes, puesto que el convenio regulador no fue ratificado por la esposa. Los malos tratos y la existencia de la denuncia penal fueron objeto de prueba en el procedimiento civil, por lo que no es trascendente que no se hiciera relación a ellos en la demanda, en la que precisamente se solicita la custodia materna. La exploración de la menor fue examinada por este tribunal en los términos reseñados, y su manifestación de que desea comunicarse con su padre y con su madre, no implica que su interés lo constituya, en este caso, hacerlo bajo un régimen de custodia compartida. Las relaciones entre los litigantes se encuentran muy gravemente deterioradas, incluso la actora ejercita la acción penal contra el que fue su marido en el procedimiento criminal seguido contra su persona, por lo que el coparentig, relaciones entre los progenitores con respecto al cuidado y atención de sus hijas, es de muy mal pronóstico. Las situaciones fácticas no son irreversibles, sino que deben adaptarse al interés superior de la menor y a las disposiciones legales."

Por último, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2021, recurso núm. 445/2021, se decía:

"En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Felix por un delito de violencia de género , maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a D.ª Verónica, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (por el que se le condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de D.ª Verónica y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses menos un día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero, que recoge como relato de hechos probados:

"1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Felix, mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Verónica, en el domicilio común sito en la calle DIRECCION003 nº NUM004 de DIRECCION004, una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca".

"2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Verónica con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética".

No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo.

Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre.

Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres.

En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua......".

2º) Pues bien, como cabe de concluir de la lectura de estas resoluciones, el Tribunal Supremo no se queda en la denuncia, en el auto acordando la orden de protección o la continuación del procedimiento, y tampoco en la sentencia condenatoria, sino que va más allá, analiza los hechos, su gravedad, la afectación de los menores por los mismos, etc., es decir, las distintas circunstancias concurrentes en cada caso, y no excluye la posibilidad de adoptar el régimen de guarda y custodia compartida solo por la existencia de ese procedimiento penal, sino que se argumenta en dichas resoluciones por qué en el caso concreto enjuiciado el régimen de custodia compartida no era el más favorable para el menor, la existencia del concreto procedimiento penal abierto por un delito de violencia de género o la concreta condena por dicho delito muestra en ese supuesto una clara situación de falta de respeto y dominación de un progenitor sobre el otro, una gran conflictividad, etc., que no puede sino mostrar la imposibilidad de que un sistema de guarda y custodia compartida pudiera llegar a buen puerto, con gran atención al relato de hechos del auto o sentencia dictada.

Y recordemos que, como decíamos en nuestra sentencia de fecha 8 de octubre de 2020, recurso núm. 31/2020:

“El Tribunal Supremo valora, para acordar este régimen, diversas circunstancias como las siguientes: ......

Por lo que se refiere a la interpretación del art. 92.7 CC objeto de controversia en esta litis, la recentísima "Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida" aprobada por la Comisión de Igualdad del CGPJ el pasado mes de junio, da una serie de criterios para la aplicación de dicho precepto; parte en todo caso de que se trata de una medida limitadora de derechos y por ello ha de ser interpretada restrictivamente. En efecto, entiende la Sala que una aplicación automática del mismo puede conducir a soluciones que no respeten el interés del menor, único tutelable con prevalencia aquí según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo; bastaría la formulación de una denuncia en este ámbito para sofocar un posible régimen de custodia compartida, haciendo falta algo más que la mera pendencia del proceso, sin prescindir pues de la gravedad y caracteres de los hechos y su mayor o menor incidencia en los menores. Y a tal principio inspirador atendemos aquí, pues el régimen progresivo se construyó por la sentencia de instancia en su principal beneficio.

Los criterios establecidos son entre otros los siguientes:

- Se exige una valoración más concreta de cada caso que ha de orientarse hacia una fundamentación sobre la existencia de indicios fundados de violencia doméstica sobre la base de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas.
- Resulta relevante el contenido de los hechos denunciados y muy concretamente, el tipo penal y la valoración de si puede haber reiteración delictiva. Algunos tipos penales evidencian la existencia de una violencia estructural y si la misma se aprecia, aun cuando no haya condena firme penal, la guarda compartida o la exclusiva para el investigado debería excluirse.
- Resulta relevante la presencia del menor en los hechos denunciados en el sentido expuesto por nuestro Tribunal Supremo, lo que incluye la ejecución de los hechos en circunstancias tales que hayan podido ser escuchados o percibidos directamente por el/la menor. En definitiva, la consideración de víctima directa o indirecta de los mismos.
- La estimación de una orden de protección tras una denuncia debería excluir la posibilidad de atribución de la guarda compartida o exclusiva a favor del investigado. Los requisitos legales para la estimación de la orden se basan en la entidad de los hechos penales denunciados, en los indicios existentes y en la valoración del riesgo, por lo que, ante la adopción de la misma, parece que ha de excluirse la posibilidad de custodia para el investigado ......".

Pues bien, expuesta la anterior doctrina jurisprudencial, no cabe una aplicación automática de lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil.

D) Decisión de la Sala.

Expuestas las anteriores premisas jurídicas y jurisprudenciales, pasemos a dar respuesta a los distintos argumentos del recurrente:

Error en la valoración de la prueba: Exploración del menor y su derecho a ser oído: No se ha tenido en cuenta la decisión del menor, claramente expresada y con suficiente madurez, en la exploración llevada a cabo con carácter previo a la vista celebrada, de estar el mismo tiempo con uno y otro progenitor.

Vaya por delante que, afirmándose el derecho del menor a ser oído, el menor fue oído por el juzgador de instancia, cuestión distinta es que los deseos del menor sean vinculantes para el juzgador.

Se invoca en el recurso error en la valoración de la prueba, pero ciertamente no se nos dice dónde está el error del juzgador de instancia al valorar la prueba de la exploración del menor, no se entra a rebatir expresamente la fundamentación jurídica del mismo al respecto, y se viene a apuntar el valor vinculante de la voluntad del menor, si el mismo refiere que quiere compartir por igual su tiempo con su padre y su madre, así se ha de acordar.

Decía el juzgador de instancia, en su fundamento de derecho cuarto:

" Con carácter previo a la celebración del juicio se llevó a cabo la exploración del menor Jose Ángel, con la presencia del Ministerio Fiscal.

Jose Ángel cuenta con nueve años y medio de edad. Es un niño despierto, con la madurez propia de su edad, ni más ni menos. Se encontraba nervioso al inicio, si bien tras conversaciones en torno a los deportes, la escuela y las aficiones era perceptible que se encontraba mucho más tranquilo y colaborador.

Jose Ángel narra que sus padres se llevan bien, y que está contento por ello. Indica que pasa la mayor parte del tiempo con su madre, aunque su padre le recoge los martes y los jueves, estando con él también un fin de semana sí y otro no.

Manifiesta que en casa de su madre viven ellos dos solos. Que allí no tiene habitación propia y que duerme en un sofá que se hace cama. Que, por el contrario, en casa de su padre tiene su propia habitación, que comparte con un niño de tres años, hijo de la pareja de su padre, niño con el que se lleva bien. Indica que su padre trabaja mucho, que va a casa un rato para comer y luego para cenar, por lo que está mucho tiempo con la novia de su padre. Indica que su madre solo trabaja por la mañana y que a veces le ha llevado al trabajo, lo que no le gusta.

En el momento de preguntarle con quién quiere estar, cambia su actitud, respondiendo automáticamente "quince días con cada uno". Cuando se le pregunta por qué, manifiesta que no lo sabe, estando mucho tiempo sin contestar, aunque se le repita la pregunta. Al final manifiesta: "ah, ya lo sé", indicando que porque en casa de su padre tiene habitación propia y en casa de su madre no. También indica que en casa de su padre se divierte más."

Y en su fundamento de derecho quinto "Asimismo, si bien es cierto que el menor manifiesta que quiere estar más tiempo con el padre, dichas declaraciones tienen escasa trascendencia a juicio de este juez, puesto que al tiempo de preguntarle si quiere estar con mamá o papá responde de una forma automática, aprendida, bloqueándose a continuación porque no puede explicar un por qué."

Pues bien, hemos visionado la grabación de esta exploración y compartimos con el juzgador de instancia que estamos ante un niño de nueve años que tiene la madurez de un niño de esa edad, ni más ni menos, eso sí, sin perjuicio de que pueda dar una respuesta aprendida a lo de 15 días con uno y 15 días con otro cuando se le pregunta "¿ cómo quiere estar, como está o quiere cambiar?" -es ésta la pregunta y no si quiere estar con mamá o con papá, como se dice en la sentencia de instancia- y contesta " quiero cambiar, 15 días con uno y 15 días con otro ", y que no sepa explicar por qué quiere este sistema y se calle y se quede como bloqueado, lo que sí queda claro, de su exploración, es que quiere estar con ambos progenitores, que está bien con ambos, y es lógico que no sepa explicar bien su respuesta.

Por ello, entendemos que debemos movernos en una posición intermedia entre la del recurrente y la del juzgador de instancia, la voluntad del menor de estar con los dos progenitores es evidente y es relevante, cuestión distinta es que sea determinante o no para la adopción del régimen de guarda y custodia compartida.

Vayamos al argumento del juzgador de instancia para rechazar el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida del menor, la existencia de un procedimiento de violencia de género acaecido entre ambos progenitores.

Decía el juzgador de instancia " Debemos partir de los hechos probados en la sentencia del Juzgado de lo Penal de DIRECCION002, de fecha 31 de enero de 2019, donde se indica que "sobre las 13:50 horas del día 22 de julio de 2016, comenzaron una discusión en el transcurso de la cual Gregorio cogió por los brazos con fuerza a Olga y la sacó de la cocina en contra de su voluntad tirándola al suelo y golpeándola, ante lo cual Olga ha forcejeado con Gregorio en actitud defensiva hasta que ha conseguido zafarse de él, encerrándose en una habitación y llamando a la policía".

Por lo anterior, se condenó a Gregorio a la pena de diez meses de prisión, prohibición de aproximación y comunicación con Dña. Olga a menos de 150 metros durante dos años.

Como tiene fijado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la existencia de una condena por delito de violencia de género tiene especial relevancia a la hora de analizar la atribución de la guarda y custodia. La sentencia, firme, nos narra un episodio importante de violencia, de tal manera de Gregorio no sólo cogió por los brazos con fuerza a Olga, si no que la tiró al suelo y la golpeó, lo que llevó a que Olga se tuviera que refugiar en una habitación. Este hecho evidencia una falta de entendimiento suficiente entre los progenitores, viéndose avocada al fracaso la adopción de una hipotética guarda y custodia compartida.

Si analizamos la más documental aportada, en especial las conversaciones vía Whatsapp, se evidencia un entendimiento en torno al cuidado del menor. No obstante, dicho entendimiento es roto en multitud de ocasiones por desavenencias en lo relativo al menor, lo que se pone también de manifiesto en esos mismos whatsapp, amén de en las propias declaraciones de las partes, que continuamente se reprochan hechos relativos al acto de violencia y a la estancia del menor.

No se evidencia una relación entre los padres lo suficientemente cordial que permita adoptar un régimen de guarda y custodia compartida. Es cierto que parece que el régimen vigente se está cumpliendo con normalidad, y que son capaces de comunicarse en lo relativo a la entrega del menor, aun cuando en sus conversaciones en seguida laten achaques y desavenencias que supone que no se ha superado el importante acto de violencia del que fue autor el demandado y por el cual tiene antecedentes penales vigentes por violencia de género."

Y añade " Debe tenerse en cuenta que queda acreditado que el demandado muestra un interés y capacidad en la educación y cuidado de su hijo, interactuando de forma continuada al menos desde el 21 de abril de 2020 con los maestros de su hijo (más documental aportada en la vista). Para este sistema intermedio las partes tienen una capacidad más que sobrada de entendimiento, puesto que de sus propias declaraciones y de la documental aportada se desprende que no han tenido inconveniente en llegar a acuerdos, aún puntuales, en épocas anteriores. También se valora para ampliar la estancia en los fines de semana alternos la flexibilidad horaria que narra el demandado y que tiene plasmación documental aportada en el acto de la vista."

En primer lugar, trascrita esta fundamentación jurídica, es evidente que no puede aceptarse la vulneración que se denuncia en el recurso del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estamos ante una resolución motivada, cuestión distinta es que se pueda compartir o no esa motivación.

Ciertamente, este Tribunal no comparte la motivación y conclusiones de la sentencia de instancia, no obviamos la existencia de una condena por un delito del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y los hechos origen de la misma, ahora bien, estamos ante un hecho acaecido en 2016, hace ya cinco años, un hecho puntual, sin que se refiera ningún otro hecho anterior o posterior, con una condena ya cumplida, sin estar vigente ya la pena de prohibición de acercamiento y comunicación que impidiera la comunicación entre ambos progenitores, y así, la actora, ya lo apunta en su escrito de demanda y refiere que, pese a los hechos ocurridos, ha intentado que su hijo, y en beneficio de su superior interés, mantenga un sistema de comunicaciones y encuentros con su progenitor, deseando que se procedan a regular los mismos, y así, solicita un régimen de visitas de fines de semana alternos, de visitas inter semanales y de vacaciones por mitad.

De las conversaciones de WhatsApp aportadas por el demandado en la vista celebrada cabe concluir un buen entendimiento entre las partes en todo lo relativo al menor, son muestra de ello conversaciones en las que la madre, por ejemplo, le dice al padre que el niño tiene un cumpleaños que ella no puede llevarlo, que si puede llevarlo él, o en la que le dice que se pase por el niño que ella trabaja, buen entendimiento que se enturbia entendemos recientemente y no por aquel incidente de violencia de género , sino por el presente litigio y las distintas pretensiones de las partes respecto al régimen de guarda y custodia del menor.

Hemos leído en su integridad esas conversaciones de Whatsapp y hemos visionado en su integridad los interrogatorios de ambas partes en la vista celebrada, y no podemos compartir afirmaciones de la sentencia de instancia como " amén de en las propias declaraciones de las partes , que continuamente se reprochan hechos relativos al acto de violencia y a la estancia del menor " o " aun cuando en sus conversaciones en seguida laten achaques y desavenencias que supone que no se ha superado el importante acto de violencia del que fue autor el demandado y por el cual tiene antecedentes penales vigentes por violencia de género ", pues en esas conversaciones ninguna referencia encontramos respecto al incidente de violencia de género y tampoco se pronunciaron al respecto y, menos aún, a la imposibilidad por el mismo de adoptar un régimen de guarda y custodia compartida, es más, si observamos esos interrogatorios se aprecia como el juzgador "cortaba" cualquier pregunta al respecto, por lo que no hubo debate sobre dicha cuestión más allá de la constatación de la existencia de esa sentencia condenatoria firme.

Nos encontramos, pues, ante un incidente puntual que conllevó esa condena por violencia de género , -entendemos que debió ser puntual pues nada respecto a una violencia física o psíquica repetida se ha referido-, cuando no solo nada se nos acredita, sino que ni siquiera se nos dice, y así, nada se refiere respecto a actitudes del padre para con la madre que nos llevaran a concluir que no podía llevarse a buen puerto un sistema de guarda y custodia compartida y que afectara negativamente al interés de la menor.

Apuntamos como datos significativos que el menor pasó todas las vacaciones de las Navidades de 2020 con el padre, como reconoció la madre, y también si no todo, gran parte del confinamiento durante el estado de alarma en 2020, como lo avalan los pantallazos de Whatsapp aportados en los que el padre se comunica con los profesores de su hijo, enviándole los deberes del mismo o preguntándole dudas al respecto, y así, en la sentencia de instancia se dice " queda acreditado que el demandado muestra un interés y capacidad en la educación y cuidado de su hijo, interactuando de forma continuada al menos desde el 21 de abril de 2020 con los maestros de su hijo (más documental aportada en la vista)".

En modo alguno, se cuestiona en la sentencia de instancia la capacidad del padre para cuidar y asistir a su hijo, es más, se reconoce y se fija un régimen de visitas muy amplio del hijo con el padre durante los fines de semana, de hecho se dice en la sentencia de instancia " este sistema se encuentra a medio camino entre el propuesto por la actora y por la guarda y custodia compartida propuesta por el demandado " y "Para este sistema intermedio las partes tienen una capacidad más que sobrada de entendimiento, puesto que de sus propias declaraciones y de la documental aportada se desprende que no han tenido inconveniente en llegar a acuerdos, aún puntuales, en épocas anteriores".

Pues bien, si no hay inconveniente para fijar ese régimen de visitas tan amplio, no entendemos que lo haya para fijar un sistema de guarda y custodia compartida, y además, en la forma propuesta, por quincenas; insistimos ambos progenitores están plenamente capacitados para cuidar y asistir al menor, se aprecia una clara implicación del padre con el menor, el menor quiere estar con ambos progenitores, y siendo el régimen de guarda y custodia compartida el más beneficioso para el menor procede adoptar el mismo, sin que los problemas de entendimiento en este último período y por el presente litigio lo impida.

Este régimen de custodia compartida será por quincenas, o mejor dicho, cada dos semanas, produciéndose la entrega del menor por el progenitor con el que se encuentre al otro progenitor el domingo a las 20.00 horas, régimen que solo se verá alterado por los distintos períodos vacacionales, manteniéndose los fijados en la sentencia de instancia, y, asimismo, por una visita intersemanal establecida en la sentencia de instancia de las 14.00 a las 21.30 horas todos los martes por el progenitor que esa semana no tenga la custodia, sin que haya motivo alguno para sustituir el régimen de visitas intersemanal y el de vacaciones fijado en la sentencia de instancia por el propuesto por el recurrente.

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