Existe un delito de robo con violencia en grado de tentativa porque ni la acusada ni la persona que le acompañaba lograron en momento alguno la disponibilidad, ni siquiera temporal o incluso efímera, de los objetos de valor que portaba la víctima.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de febrero de 2022, nº 96/2022, rec. 5179/2020, señala que los hechos constituyen un delito de robo con violencia en grado de tentativa porque ni la acusada ni la persona que le acompañaba lograron en momento alguno la disponibilidad, ni siquiera temporal o incluso efímera, de los objetos de valor que portaba la víctima.

A) Hechos.

1º) El Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el número 26/2020, por delito de robo con violencia y lesiones contra doña Zaira y, concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal n.º 8 de Sevilla que dictó, en el Procedimiento Abreviado n.º 135/2020, sentencia el 25 de junio de 2020, con los siguientes hechos probados:

"La acusada, Zaira, mayor de edad y ejecutoriamente condenada como autora criminalmente responsable de un delito de robo con violencia por sentencia firme de fecha 24 de octubre de 2016 dictada por el juzgado de lo penal número cinco de Sevilla, de común acuerdo con un varón no identificado, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en la madrugada del 5 de septiembre de 2019, cuando se encontraban por la calle ronda Pío XII de Sevilla, se acercaron a Javier pidiéndole tabaco para, a continuación, intentar quitarle el móvil, iniciándose un forcejeo, golpeándole, e intentando la acusada quitarle la cartera, desistiendo finalmente ante la resistencia de Javier. En el transcurso del forcejeo se rompieron las gafas de ver y el móvil que llevaba Javier.

Como consecuencia estos hechos Javier sufrió heridas consistentes en contusión en pómulo izquierdo y erosiones en codos y rodillas, que precisaron para su curación una sola asistencia facultativa, sanando en cinco días de los cuales dos tuvo perdida temporal de la calidad de vida moderada.

Los efectos han sido tasados en 155 euros y los desperfectos en las gafas en 155 euros.

La acusada está privada de libertad desde el 2 de febrero de 2020."

2º) El juzgado de lo Penal de instancia, emitió el siguiente pronunciamiento:

"Debo condenar y condeno a Zaira como autora responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA del artículo 242,1 del CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22,8 del CP, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, y como autora de un DELITO LEVE DE LESIONES del artículo 147,2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, todo ello con imposición de las costas procesales causadas. Asimismo, deberá indemnizar a Javier en la cantidad de 500 euros por el móvil, las gafas y las lesiones causadas.

Se abonará a la condena impuesta el tiempo que el reo ha permanecido en prisión provisional."

3º) La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia núm. 328/2020, de 28 de septiembre, en el Rollo de Sala núm. 5700/2020, por la que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Zaira contra la sentencia 150/20, de 25 de junio, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal núm. 8 de Sevilla, en los autos de procedimiento abreviado núm. 135/2020, por la que se le condenó como autora de un delito de robo con violencia del art. 242.1 CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, y como autora de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

B) El artículo16 del Código Penal recula la tentativa de delito.

“1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”.

C) Doctrina del Tribunal Supremo sobre la consumación en los delitos de robo.

Se alega la indebida inaplicación del art. 16.1 del Código Penal. En desarrollo de este motivo señala que la sentencia ha incurrido en un error de subsunción de los hechos considerados probados, calificándolos como delito de robo con violencia consumado en lugar de ser apreciada su ejecución en grado de tentativa. El hecho declarado probado describe que dio principio a la ejecución del delito, pero éste no se llegó a consumar porque desistió ante la resistencia de Javier.

El art. 16.1 CP dispone que:

 "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

Conforme recordábamos en la sentencia del TS núm. 93/2020, de 4 de marzo de 2020 "La doctrina de esta Sala ha mantenido desde antiguo un criterio consolidado respecto al momento en el que los delitos de robo se consuman o perfeccionan.

La STS nº 586/2001 de 7 de abril, con cita de numerosos precedentes, condensó la doctrina de esta Sala del siguiente modo:

"Para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo".

En este sentido había señalado la STS 3079/1992 de 9 de octubre (rec. 2217/1990) que:

"La doctrina de esta Sala acerca de la consumación de los delitos de robo con fuerza en las cosas -salvo alguna sentencia aislada- es clara y reiterada, al declarar que se produce la consumación de dicho delito cuando se consigue la aprehensión y disponibilidad de la cosa sustraída, aunque sea de manera meramente potencial (v. sentencias del TS de 4 de octubre de 1.982, 14 de abril de 1.984, 16 de enero de 1.989, entre otras muchas); habiendo llegado a precisar que, a estos efectos, la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración (v. ss. de 12 de diciembre de 1.985, 13 de febrero de 1.988, 18 de julio de 1.990, entre otras), y que, para enervar esa disponibilidad, tendría que haberse dado uno de estos dos supuestos: a) la detención inmediata in situ, donde se apoderaron de los efectos; o, b) la persecución continua, ininterrumpida, que impidiera a los autores toda disposición de tales objetos (Sentencia del TS de 11 de octubre de 1.991)".

El acento se fija, pues, en la disponibilidad. En palabras que tomamos de la STS 533/1993 de 22 de febrero "la consumación de la apropiación depende de que el autor de la sustracción haya adquirido disponibilidad de la cosa. En tal sentido, resulta claro que cuando el autor tiene la cosa en su poder y el titular de la misma sólo podría recuperarla mediante el ejercicio de violencia o bien asumiendo peligros que no le son exigibles, el autor ya ha adquirido la disponibilidad de la cosa".

Más recientemente el ATS 648/2004 de 29 de abril, en la línea expuesta señaló:

"Aunque ya con la mera aprehensión de la cosa por el acusado, se llega a producir la lesión del bien jurídico, esto es, la propiedad de otro, este mismo resultado se alcanza incluso con la fórmula, generalmente utilizada en la jurisprudencia, que establece que la apropiación se consuma cuando el autor "está en situación, aunque fuera por breve lapso de tiempo, de disponer o utilizar (la cosa)", pues es indudable que disponer de la cosa implica, en realidad, tener dominio sobre ella y, asimismo, que quien tiene la cosa en sus manos y sólo puede serle quitada mediante el ejercicio de violencia sobre él, dispone de la cosa. Paralelamente es clarísimo que en ese momento la víctima o el servidor de la posesión ya carece de dominio sobre la cosa y no puede disponer de ella, es decir, en estos casos en los que el autor ya ha aprehendido la cosa, ha constituido un poder independiente de dominio sobre la cosa, que excluye paralelamente la posición de dominio que la víctima tenía (reemplazo de un dominio por otro)".

Es decir, lo relevante de cara a determinar el momento de consumación es que se alcance la disponibilidad del efecto sustraído, término que no hay que confundir con que finalmente se pueda efectivamente disponer de él, es decir, con que llegue a beneficiarse del mismo, lo que se ubica en la fase de agotamiento. Por eso se habla de disponibilidad incluso potencial, mínima, momentánea o de breve duración (entre otras, STS 1502/2003 de 14 de noviembre; 213/2007 de 15 de marzo o 1004/2011 de 6 de octubre)."

D) Conclusión.

En nuestro caso, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial respeta escrupulosamente los hechos que fueron declarados probados por el Juzgado de lo Penal.

En los mismos se expresa, a los efectos que ahora nos interesan, que la acusada "(...) de común acuerdo con un varón no identificado, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en la madrugada del 5 de septiembre de 2019, cuando se encontraban por la calle ronda Pío XII de Sevilla, se acercaron a Javier pidiéndole tabaco para, a continuación, intentar quitarle el móvil, iniciándose un forcejeo, golpeándole, e intentando la acusada quitarle la cartera, desistiendo finalmente ante la resistencia de Javier. En el transcurso del forcejeo se rompieron las gafas de ver y el móvil que llevaba Javier (...)".

Y en la fundamentación jurídica, tras declarar los hechos constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación del art, 242.1 CP, al analizar el resultado de la prueba expresa que el testigo y víctima del delito señaló en el acto del juicio oral que "le intentaron quitar el móvil pero que no se dejó y que por ello hubo un forcejeo. Durante el mismo el chico le pego y ella intentó quitarle la cartera, rompiéndole las gafas y el móvil. "

Conforme a la doctrina de esta Sala expresada en el anterior apartado, no hay duda de que ni la acusada ni la persona que le acompañaba lograron en momento alguno la disponibilidad, ni siquiera temporal o incluso efímera, de los objetos de valor que portaba la víctima. La defensa opuesta por la víctima impidió que aquellos lograran su propósito de hacer suyos, primero el móvil y después la cartera de la víctima.

Es evidente pues que no fueron superados los controles establecidos por la víctima, quien nunca se vio privada del dominio sobre los objetos que portaba.

El delito debe por ello considerarse cometido en grado de tentativa.

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