La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de febrero de -2022, nº
186/2022, rec. 3248/2019, establece que si declarado un despido improcedente,
habiéndose estimado la existencia de cesión ilegal, la responsabilidad propia
de tal despido no solo es de la empresa cedente por la que el trabajador ha optado,
sino que es una responsabilidad solidaria entre la empresa para la cedente y la
cesionaria.
Se confirma la
improcedencia del despido de los actores y se condena conjunta y solidariamente
a Inforein SA y el Museo Nacional Centro de Arte Reina a que a su opción o bien
les readmitan en su mismo puesto de trabajo, readmisión que debía ser efectuada
por el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía o les indemnicen.
La responsabilidad
solidaria por cesión ilegal de trabajadores establecida en el artículo 43.3 ET "ni
desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido". Pero,
aunque los trabajadores afectados por la cesión ilegal tienen reconocido el
derecho a integrarse con "la condición de fijos" en cualquiera de las
empresas implicadas, ello ni cercena la facultad empresarial de optar por
indemnización o readmisión, ni elimina la responsabilidad solidaria de ambas.
1º) El artículo 43 del
Estatuto de los Trabajadores regula de cesión de trabajadores:
“1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”.
2º) La cuestión
casacional deducida por el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía se centra
en determinar si declarado un despido improcedente, habiéndose estimado la
existencia de cesión ilegal, la responsabilidad propia de tal despido es solo
de la empresa por la que el trabajador ha optado o es una responsabilidad
solidaria.
Impugna el recurrente
la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid de 18 de junio de 2019, R. 414/19, que estimó el recurso de los
trabajadores y desestimó su recurso frente a la declaración de instancia de
existencia de cesión ilegal entre dicho organismo e Inforein, S. A., cuestión
que ha devenido firme.
El juzgado de lo social
acogió parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido y
"condenando conjunta y solidariamente a ambas entidades a que a su opción
(...) o bien les readmitan en el mismo puesto de trabajo, readmisión que debía
ser efectuada por el Museo(..) o les indemnice" en las sumas que
determinaba de las que respondía solidariamente Inforein de 2702,97 euros y de
la totalidad el citado Museo, absolviendo a las restantes empresas
codemandadas.
La Sala de suplicación
interpreta que, conforme al art. 43.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores,
ambas empresas responden solidariamente de todas las obligaciones contraídas
con los trabajadores y con la seguridad social mientras se mantiene la cesión
ilegal, pero una vez que la misma cesa por adquirir la condición de fijos en
una de las dos, en este caso por la elección de los demandantes en el organismo
cesionario, éste es ya el único empresario y por tanto quien tendría que
responder en exclusiva de las consecuencias del despido improcedente porque es
el único que tiene la opción entre la indemnización y la readmisión. No
obstante, se mantiene la condena solidaria en los términos que establece el
fallo de instancia, al no haber sido atacada por ninguna de las partes, pero
incrementa las indemnizaciones y el salario por ser de aplicación el Convenio
único para el personal laboral de la Administración General del Estado.
3º) El análisis ha de
versar con carácter previo sobre el cumplimiento del presupuesto de
contradicción establecido en el art. 219 LRJS.
Esta norma y la
jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad
"esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita
concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las
sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y
que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas,
recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 12.01.2022, rcud. 5079/2018,
13.02.2022, rcud. 39/2019, 19.01.2022, rcud. 2620/2019 o 20.01.2022, rcud.
4392/2018.
La sentencia de
contraste que se tiene por seleccionada por ser la más moderna de las invocadas
para un único motivo y no responder el recurrente al requerimiento de
selección, es la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2017, recurso 675/17, que
desestimaba el recurso del trabajador y de la empresa cedente frente a la de
instancia que había declarado la existencia de cesión ilegal e improcedente el
despido y condenado solidariamente a dicha empresa y al Centro de
Investigaciones Energéticas Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT), entidad
cesionaria, a estar y pasar por dicha declaración y que, a su opción,
readmitiesen al demandante en su anterior puesto de trabajo o le abonen la
indemnización. La sala de suplicación señaló que, aunque el demandante se
hubiese decantado por la condición de personal indefinido no fijo de CIEMAT, a
éste venía atribuida de manera exclusiva la opción entre la readmisión o la
indemnización, que ejercitó oportunamente y tratándose de supuesto de cesión
ilegal de mano de obra resulta obligada la condena solidaria de ambas empresas,
cedente y cesionaria, respecto de las consecuencias de la improcedencia
apreciada en aplicación del art. 43.3 ET.
4º) Concurre la
contradicción requerida por aquel art. 219 LRJS: en ambos supuestos se
declara la improcedencia del despido en el marco de una cesión ilegal entre una
empresa y un organismo público, habiendo optado este último por la
indemnización, y mientras la sentencia ahora recurrida considera que las
consecuencias del despido debe asumirlas el organismo público -si bien la
empresa cedente resulta condenada solidariamente respecto de una determinada
suma, en razón al aquietamiento que se indicó-, la resolución referencial
condena solidariamente a las implicadas en aplicación del art. 43 ET.
5º) La vulneración
denunciada por la parte recurrente alcanza a los arts. 43 y 56 del ET y 110 de
la LRJS, para sostener, en esencia, que la responsabilidad debe declararse de
forma solidaria para la cedente y la cesionaria.
Indicaremos que en esta
fase de recurso de naturaleza extraordinaria no se proyecta ninguna cuestión
sobre la cesión ilegal declarada y que la demandada INFOREIN, S.A. no ha
impugnado el recurso interpuesto por la contraparte.
También hay que
precisar que la sentencia recurrida mantiene la condena solidaria en los
términos que se fijó en la instancia, que lo había acordado de manera parcial
(la responsabilidad de Inforein acotada al tiempo de prestación de servicios),
en tanto que esa concreta parte del fallo del juzgado de lo social no había
sido atacada. No obstante, lo anterior, argumenta que, una vez producida la
opción por el empresario cesionario, éste es el único que debería responder en
exclusiva de las consecuencias del despido improcedente declarado.
6º) Doctrina del
Tribunal Supremo.
La Sala de lo Social
del Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en esta materia en diversas
ocasiones.
Entre otras, en sentencia del TS de 15.10.2019, R. 1620/2017, en cuyo Fundamento jurídico cuarto se argumentaba que:
"Así el artículo 44.3. ET dispone que "Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas por los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos".
Estamos pues en
presencia de un efecto principal de la cesión ilegal que consiste en la
responsabilidad conjunta de cedente y cesionario respecto de todas las
obligaciones contraídas con los trabajadores. Tal responsabilidad ni
desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido.
En estos casos, el
derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su
elección es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el
artículo 56 ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido
improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son
objeto de despido tienen la facultad de optar por cuál de las dos empresas
-cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción,
corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si
indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere
el artículo 56 ET (En este sentido: STS de 5 de febrero de 2008, Rcud.
215/2007). Ahora bien, si el empresario elegido decide indemnizar, el otro
empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de
la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que
pudieran derivar del despido".
Reiterábamos ese
criterio en STS 20/04/2021 Rcud. 2700/18, resumiendo el contenido de la
precedente de esta forma:
"Concurren, además, dos circunstancias que abocan a la traslación de la doctrina allí sentada a nuestro caso, sin necesidad de reformulación alguna: 1ª) La sentencia referencial a efectos del artículo 219.1 LRJS es la misma que ahora y su doctrina es la proclamada como correcta. 2ª) La STS 711/2019 examina un supuesto de despido nulo, pero clarifica también lo que sucedería si se hubiera calificado como improcedente.
Al cabo, son tres los argumentos allí vertidos y que conducen a proclamar la responsabilidad de la empresa cedente:
Primero: la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 43.3 ET "ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido".
Segundo: respecto del modo de concordar las previsiones generales del despido improcedente (concediendo a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar) con las específicas de la cesión ilegal (estableciendo el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección) debe entenderse que este último "es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cuál de las dos empresas -cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET”.
Tercero: aunque los trabajadores afectados por la cesión ilegal tienen reconocido el derecho a integrarse con "la condición de fijos" en cualquiera de las empresas implicadas, ello ni cercena la facultad empresarial de optar por indemnización o readmisión, ni elimina la responsabilidad solidaria de ambas. Lo que sucede es que "si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido".
7º) Tampoco concurre en la
presente Litis, sobre despido calificado de improcedente, circunstancia ninguna
que enerve la traslación de la doctrina reiterada de la Sala, en interpretación
del art. 43.3 ET. Los principios de igualdad y seguridad jurídica determinan
que la apliquemos en este supuesto.
Ello implicará que la
responsabilidad solidaria acordada entre las codemandadas Museo Nacional Centro
de Arte Reina Sofía ahora recurrente y la empresa Inforein lo sea en toda su
plenitud, y no con los efectos limitados que confirmó la sentencia recurrida
apartándose del criterio que se ha explicitado, a diferencia de la referencial
que es la que contiene la doctrina correcta. Los restantes pronunciamientos
deberán mantenerse.
8º) Las anteriores
consideraciones abocarán a la estimación del recurso, conforme al discurso
argumentativo del Ministerio Público, casando y anulando en parte la sentencia
impugnada,
y resolviendo el debate suscitado en suplicación estimaremos parcialmente el
recurso de tal naturaleza formulado por el Museo codemandado, para revocar en
parte la dictada por el juzgado de lo social en el exclusivo extremo de fijar
la solidaridad de la condena junto con la codemandada Inforein sin las
limitaciones que fijaba. Se mantienen los restantes pronunciamientos.
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928 244 935
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