A) La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias,
sec. 1ª, de 30 de abril de 2021, nº 358/2021, rec. 207/2020,
La sentencia rechaza la prohibición establecida en los
estatutos de una comunidad de propietarios de convertir las viviendas en pisos
de uso turístico.
No resulta aplicable la disposición estatutaria que prohíbe
expresamente que en las viviendas se desarrollen actividades profesionales,
empresariales, mercantiles o comerciales de cualquier tipo. La vivienda no
pierde su carácter residencial por estar destinada a alojamiento turístico
temporal porque el uso propio de residencia, ya sea provisional o permanente,
tiene igual contenido, sin que por ello pierda la condición de domicilio. El
uso turístico no deja de tener carácter residencial aun siendo consecuencia de
un previo uso empresarial.
B) HECHOS:
La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Consejería de Empleo Industria y Turismo, de fecha 1 de Julio de 2019, que desestima el recurso de reposición de la Resolución de fecha 22 de Mayo de 2019, que acuerda la inscripción definitiva en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas del Principado de Asturias de una vivienda sita en el edificio comunitario como Vivienda de Uso Turístico.
Con la acción ejercitada la parte recurrente pretende se dicte por la que estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo: A) Se declare nulo, anulable o deje sin efecto el acto impugnado; asimismo, y a consecuencia de la anterior declaración, se declare nula, anulable o se deje sin efecto la resolución de 22 de Mayo de 2019 de la Consejería de Empleo Industria y Turismo por la cual se acuerda inscribir en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas como Vivienda de Uso Turístico el establecimiento denominado vivienda de lujo en el centro de Oviedo, revocando la inscripción de la vivienda en el mencionado Registro con las consecuencias inherentes a tal revocación. B) Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
C) OBJETO DE LA LITIS:
1º) La pretensión de nulidad, anulabilidad o que se deje sin efecto la resolución impugnada por aplicación de los Arts. 47 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, se fundamenta en la ilegal inscripción en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas contraviniendo lo dispuesto en el Art. 27 de la Ley 7/2001, de Turismo, y los Arts. 27 y 30 del Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de Viviendas Vacacionales y Viviendas de Uso Turístico.
Y ello por el claro carácter empresarial o profesional que tiene la
actividad desarrollada a través de viviendas de uso turístico, y este uso está
prohibido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios teniendo en cuenta
la propia configuración del edificio, distribuido en dos portales
diferenciados, uno de los cuales da acceso a las viviendas, y el otro a los
locales y oficinas, lo que revela la intención de la norma estatutaria de
restringir el uso de las viviendas con acceso a través de la C/ DIRECCION000
únicamente al de vivienda o residencia habitual, con su nota característica de
permanencia. A mayor abundamiento, el propio firmante de la declaración en
representación de NORANALON S.L., reconoció expresamente la realidad de la
prohibición estatutaria. Y para finalizar no debe obstar la fundamentación contenida
en la resolución impugnada, con alusión a la Sentencias del Tribunal Superior
de Justicia de Asturias núm. 911/2018, 933/2018, 937/2018, 938/2018 y demás
relacionadas, toda vez que las mismas resuelven una cuestión litigiosa ajena a
la presente sin que nieguen el carácter empresarial o profesional de la
actividad de vivienda de uso turístico tenga. Más bien al contrario, los
pronunciamientos de aquellas resoluciones se fundamentan en el derecho a la
libre empresa (Art. 38 CE) y en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo relativa a los servicios profesionales en el mercado interior, en
la cual se define servicio (Art. 3) como "cualquier actividad económica
por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración,
contemplada en el artículo 50 del Tratado".
Refuerzan los argumentos anteriores la STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, nº 625/2020, de 1 de Junio de 2020, que califica la actividad de vivienda vacacional o de uso turístico como actividad empresarial.
2º) La defensa de las partes codemandadas sostiene por contra la legalidad de la resolución impugnada valiéndose de razones sustancialmente coincidentes. El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias entiende que el uso turístico o vacacional se haya comprendido dentro del uso residencial y, por tanto, permitido el artículo 31 de los estatutos de la comunidad demandante, como lo corrobora el hecho de que existe al menos otra mercantil que tiene formalizados contratos de alquiler sobre los predios correspondientes al 9ºC y 10ºC. Por lo tanto, la comunidad permite los contratos del alquiler sobre las viviendas, esto es, los contratos de uso residencial y no se muestra conforme con el alquiler vacacional por entender que el mismo incumple los estatutos.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sus sentencias 911/2018, 933/2018, 937/2018 y 938/2018, sobre viviendas de uso turístico, que rechazan expresamente que:
"El uso residencial se vincule exclusivamente a viviendas constitutivas de domicilio habitual", añadiendo que "la vivienda que se destina a alojamiento turístico temporal no pierde por ese hecho su carácter residencial, de igual modo que una vivienda no pierde el carácter de residencia habitual del propietario porque en la misma se alojen transitoriamente familiares o amigos, o porque se ausenten los residentes en períodos vacacionales o de trabajo" (Sentencia nº 246/2018).
A los razonamientos precedentes la defensa de la parte codemandada suma el que existe autorización municipal expresa de cumplimiento de normativa municipal en base a la declaración de la Vivienda de Uso Turístico como uso exclusivo residencial de la vivienda, y de que hay que partir de la definición de uso residencial, y del contenido del concepto jurídico, es claro que las viviendas de uso turístico entran dentro del uso residencial, por lo cual estamos ante un uso permitido en los Estatutos, ya que se trata de un arrendamiento o alojamiento, difiriendo únicamente en la duración del mismo, pero no en su objeto, respecto al arrendamiento regulado en la LAU, que se ocupa de una relación contractual precisa distinta aunque sobre prestación básica idéntica (cesión de uso temporal de vivienda). Frente al criterio expuesto la contraria confunde uso de la vivienda, que es residencial, con actividad en la vivienda, (ya sea profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales) que no existe. La titularidad o actividad de la mercantil es ajena al uso, ya que éste, como arrendamiento, en la modalidad que sea, es ejercido por el arrendatario, no por el titular, que es una sociedad limitada de carácter patrimonial que no tiene trabajadores, por lo tanto el alquiler de sus viviendas sin proporcionar la prestación de servicios no tiene la consideración de actividad empresarial, como tiene informado la Agencia Tributaria, que este tipo de alquiler no es una actividad empresarial y los rendimientos derivados de la misma tampoco tendrán la consideración de rendimientos de actividades económicas.
Y para finalizar este alegato defensivo, se dice que Ley 7/ 2001, de 22 de junio, de Turismo del Principado de Asturias, al establecer qué debe considerarse por empresas turísticas en su artículo 3, esta definición es aplicables "a los efectos de la presente ley". Para esta parte no existe su reconocimiento de la prohibición, ya que, desde el punto de vista jurídico, el Administrador puede ser definido como un gestor de negocios ajenos, o como órgano de gestión de la empresa o persona jurídica, y carece de facultades de renuncia a derechos titularidad de la mercantil, derecho de propiedad o establecimiento de limitaciones a este derecho, cesiones gratuitas, que únicamente será competencia de la Junta General.
D) VALORACION DE LA PRUEBA:
Planteada la controversia que enfrenta a las partes en los términos reseñados en el fundamento precedente, para resolverla hay que tener en cuenta los presupuestos que la definen, en particular, la disposición estatutaria que establece que "en los departamentos independientes del edificio (viviendas) a los que se accede por el portal nº 1, con entrada por la calle Salvador, no podrán ejercerse actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de ningún tipo, reservándose su uso al de carácter exclusivamente residencial", como la propia configuración del edificio, distribuido en dos portales diferenciados, uno de los cuales da acceso a las viviendas, y el otro a los locales y oficinas.
Sobre la calificación del destino turístico y/o vacacional se ha pronunciado esta Sala en las sentencias que se citan la resolución recurrida y las partes codemandadas, las sentencias de la jurisdicción civil que se han aportado como hechos nuevos con posterioridad al escrito de conclusiones, y la resolución del Ayuntamiento de Oviedo. Estos pronunciamientos y actos, al margen de que sean o definitivos y que se hayan dictado en procedimientos ajenos al presente, inciden en la misma cuestión y coinciden sustancialmente en las consideraciones de sus respectivas decisiones.
Las sentencias de esta Sala señalan que la vivienda no pierde su carácter residencial por estar destinada a alojamiento turístico temporal, toda vez que el uso propio de residencia ya sea provisional o permanente, tiene igual contenido, sin que por ello pierda la condición de domicilio, ni porque esta relación está excluida de la Ley de Arrendamientos Urbanos. En las sentencias de otros órganos jurisdiccionales, se dice con base en el hecho que la demandada propietaria de la vivienda los arrienda a otra, con la finalidad de desarrollar alquiler de uso turístico de las viviendas, que en dichas viviendas se ejercita una actividad comercial, empresarial, que consiste en el uso residencial de las viviendas, concurriendo ambos usos, sin que ello suponga alterar el uso de la elemento privativo caracterizado como vivienda destinada el ejercicio, dentro de ella, de actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de cualquier tipo, por lo que el uso turístico no deja de ser residencial, aun siendo consecuencia de un previo uso empresarial dado por las demandadas. Para la realización de los usos residenciales en qué consiste la vivienda vacacional y la vivienda de uso turístico, no existe normativa municipal distinta que la requerida para usos residenciales. Como alquiler de vivienda la califica también la Agencia Tributaria incluyendo en el epígrafe correspondiente a dicha actividad y que los rendimientos obtenidos de su desarrollo tendrán la consideración de rendimientos de capital inmobiliario.
La relación precedente confirma la legalidad de la resolución recurrida respecto de que no es aplicable la disposición estatutaria que prohíbe expresamente que en las viviendas se desarrollen actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de cualquier tipo, pero no cuando el uso sea residencial es el que corresponde al destino del predio a usos turísticos mediante su arrendamiento como actividad económica consistente en la explotación comercial de dicha vivienda, teniendo en cuenta que los derechos y facultades de los propietarios vienen determinados por el uso y condiciones de aplicación. En estos casos y de acuerdo a la normativa específica en la interpretación realizada por esta Sala el concepto de residencia o uso residencial no se identifica con permanencia o continuidad, por más de que se proscriba que no se pueda convertir en residencia principal o secundaria, y no obsta a ello que se desarrolle como actividad económica mediante la cesión del predio a terceros y se considere a tales efectos como actividad empresarial.
Para finalizar este examen por las consideraciones formales que alega la
parte codemandada y las sustantivas derivadas de la aplicación del régimen
comunitario, que establece el uso residencial de las viviendas como permitido y
el turístico se puede incluir en aquel.
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