El no reconocimiento de la filiación establecida en la inscripción registral puede suponer un perjuicio para la posición jurídica del menor, fruto de una gestación de alquiler.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 4ª, de 27 de abril de 2021, nº 207/2021, rec. 681/2020, declara que el no reconocimiento de la filiación establecida en la inscripción registral puede suponer un perjuicio para la posición jurídica del menor, fruto de una gestación de alquiler.

No olvidemos que el T.E.D.H. ha indicado que donde queda establecida una relación familiar con un menor, el Estado actuará tendiendo a permitir que ese vínculo se desarrolle, proporcionando la protección jurídica adecuada que posibilite la integración del menor con su familia de hecho. 

Cuando un menor tiene relaciones familiares de hecho, la solución en torno a la filiación que ha de buscarse tiene que observar tales relaciones como punto de partida, con el fin de permitir el desenvolvimiento y la protección de esos vínculos familiares. 

Porque la doctrina del Tribunal Supremo si bien establece la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación subrogada en nuestro ordenamiento, admite que en cumplimiento del principio de superior interés del menor debe protegerse el núcleo familiar en el que se encuentra integrado, siempre que sea adecuado para el niño y no suponga para él algún peligro, y ello a través de los cauces previstos en el ordenamiento, como son la reclamación de la filiación por el padre biológico, la adopción y, en algunos supuestos, el acogimiento familiar.

Conviene tener en cuenta que la renuncia a la maternidad por parte de la gestante de alquiler no contradice actualmente el derecho interno español, como se desprende entre otros del art. 45.3 de la Ley 20/2.011 del Registro Civil. 

El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, regula la gestación por sustitución: 

“1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”. 

La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establece el interés superior del menor. 

1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. 

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor. 

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: 

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. 

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. 

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. 

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. 

B) HECHOS: 

El juzgador estima la demanda con base en la Instrucción de la D.G.R.N. de 5 de octubre de 2.010, en conjunción con el art. 96.2, d) de la Ley 20/2.011, de 21 de julio, del Registro Civil, considerando posible y procedente una aplicación atenuada del orden público español de acuerdo con el principio de preservación del superior interés del menor, cuya filiación ha sido válidamente determinada por un ordenamiento extranjero, a pesar de que la maternidad subrogada esté prohibida en España por el art. 10.1 de la Ley 14/2.006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Considera igualmente el juez de primera instancia que se ha acreditado la posesión de estado a través de la documentación facilitada (documentos nº 8 y 9 de la demanda). 

Recurre la sentencia el Ministerio Público y tras admitir como probado que la menor nació en Moscú en 2.015 a través de un proceso de gestación por sustitución, afirma que nada se manifiesta en la demanda sobre el hecho de que la niña hubiese sido engendrada mediante técnicas de reproducción asistida, pero sin la concurrencia de material genético de la actora. Así, destaca el contenido de la entrevista que llevó a cabo la demandante ante el funcionario público consular, ante el cual manifestó que los donantes de células germinales reproductivas femeninas y masculinas son anónimos, por lo que la Rosario carece de vinculación biológica con la Sra. Hortensia, requisito que considera el recurrente ineludible para el ordenamiento jurídico de la Federación rusa. Concluye el Ministerio Fiscal subrayando que de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.1 y 2 de la Ley 14/2.006, de 26 de mayo, en relación con los arts. 113 y 131 del Código Civil, no es posible reconocer en este caso la filiación por posesión de estado, ya que está determinada por el parto, sin que la decisión contraria resulte justificada en orden a salvaguardar el superior interés de la menor. 

La representación procesal de Doña Hortensia impugna el recurso de apelación y destaca en primer lugar que el Ministerio Fiscal no denunció en primera instancia el contenido de la documentación pública aportada, no pudiendo hacerlo por primera vez en esta alzada con motivo de su recurso. Muestra su extrañeza de que el órgano apelante dude de las conclusiones del tribunal de San Petesburgo, el cual indica que tanto la gestación subrogada como el certificado de nacimiento de la niña respetan la legislación de la Federación rusa, sin olvidar que el art. 55 de la Ley federal rusa de 21 de noviembre de 2.011 establece que pueden ser utilizados embriones de donantes anónimos. Invoca en su favor el art. 319 de la LEC. Denuncia además la apelada que el Ministerio Público observa incorrectamente el alcance de las sentencias dictadas en la materia por el T.E.D.H. y manifiesta que la posesión de estado ha sido probada. 

C) VALORACION JURIDICA DE LA LEGISLACION RUSA: Una vez sintetizadas las posturas enfrentadas y el criterio seguido por el juzgador de primer grado, procederemos a resolver el recurso, en un caso de extrema importancia que justifica que esta Sala se haya constituido en pleno para adoptar la decisión adecuada. 

Advertiremos en primer lugar que no resulta relevante la invocación por la apelada del art. 459 de la LEC., ya que el Ministerio Público no cuestiona en su recurso la admisión de pruebas en primera instancia, ni alega infracción de normas o garantías procesales, sino que plantea un error del juzgador en la valoración de las mismas de acuerdo con la normativa de aplicación. 

Nos referiremos a continuación a las resoluciones extranjeras dictadas: la sentencia de 16 de diciembre de 2.015, rectificada por resolución de 1 de febrero de 2.016, dado que en la primera se hacía referencia a varios menores, dictadas ambas por el Tribunal del distrito Kronshtadtski de San Petesburgo. La citada sentencia no encuentra razón para considerar que la inscripción en el acta de nacimiento de Doña Hortensia como madre de Rosario, no se conforme a la ley de la Federación de Rusia y realiza esta afirmación teniendo en cuenta el contrato de prestación de servicios suscrito el 14 de enero de 2.014 entre la Sra. Hortensia y la entidad MEDINSERVIS (agente ejecutor), en el que se estipuló que dicha sociedad se comprometía a buscar una madre subrogada. 

La mencionada sentencia, en su versión traducida, dice expresamente: 

"Así, teniendo en cuenta lo expuesto y la instancia de la madre subrogada, se concluye que no existe fundamento para considerar que la inscripción en el acta de nacimiento de la demandante como madre de Rosario no se adecúa a la Ley de la Federación de Rusia". 

Respalda el Tribunal de San Petesburgo su pronunciamiento en que según certificado médico de nacimiento de 2.015, Doña Rosendo dio a luz una niña, y aquella prestó el 9 de julio de 2.015 el consentimiento que exige el art. 16, punto 5 de la Ley Federal de 15 de noviembre de 1.997 nº 143-FZ "Sobre los actos relativos al estado civil" para el registro público de nacimiento por petición de los cónyuges que han prestado su consentimiento para la implantación de un embrión a otra mujer para su gestación, consentimiento que fue presentado ante el organismo del Registro Civil, que inscribió en marzo de 2.015 el nacimiento de Rosario, acaecido como decimos en 2.015. 

La existencia de la inscripción en la certificación de nacimiento de la niña de la Sra. Hortensia como madre de la misma, efectuada de acuerdo con la legislación rusa, es la razón por la que la sentencia indicada desestima la demanda de la actora, porque su pretensión estaba dirigida a conseguir la constatación judicial de un hecho con validez jurídica, en este caso el nacimiento de Rosario el día NUM000 de 2.015, hija de la demandante. Y es que en aplicación de lo dispuesto en los arts. 264.1 y 265 del Código de Enjuiciamiento Civil de la Federación de Rusia y como expresa la misma sentencia, el Tribunal sólo constata los hechos con validez jurídica en caso de que la parte demandante no pueda obtener por otros medios los documentos pertinentes que constaten tales hechos, y también cuando no hay posibilidad de recuperar la documentación extraviada, supuestos que aquí no concurrían porque, cabe reiterarlo, doña Hortensia obtuvo el certificado de nacimiento de la niña en el que consta como su madre en la forma prescrita por la Federación de Rusia, reseñando la sentencia que el origen de la neonata queda constatado en su certificado de nacimiento. 

Por lo tanto, no concordamos con la afirmación que efectúa el Ministerio Público de que el fallo de la sentencia rusa no reconoce ninguna filiación de la menor a favor de la actora, pues lo que hace el fallo es desestimar la pretensión de la Sra. Hortensia de constatación de un hecho con validez jurídica precisamente porque la actora ya contaba con la documentación correspondiente para ello, es decir, para constar válidamente como madre de Rosario, lo que hacía innecesaria la intervención del Tribunal. Por lo tanto y desde esta perspectiva, conforme a la resolución de la D.G.R.N. de 5 de octubre de 2.010, nada obstaba a la transcripción de la certificación de nacimiento en el Registro Civil español. Debe tenerse presente al respecto que, de acuerdo con la doctrina seguida por dicha Dirección General, la filiación en el Registro Civil español es viable a través del expediente en el que junto con la solicitud de inscripción se aporte una resolución judicial del tribunal extranjero competente que recoja los datos personales de las partes, la circunstancia de que no se quebranta el interés superior del menor y el consentimiento libre y consciente de la gestante, con renuncia por su parte a la filiación y sin perjuicio de que la resolución judicial puede ser analizada por parte del Encargado del Registro Civil para comprobar si se cumplen o no los requisitos señalados. Se trata de un control principalmente formal, que no entra a valorar el origen y el fondo de la situación, que es precisamente la utilización de la gestación subrogada. 

Conviene tener en cuenta que la renuncia a la maternidad por parte de la gestante no contradice actualmente el Derecho interno español, como se desprende entre otros del art. 45.3 de la Ley 20/2.011 del Registro Civil. 

El Ministerio Público considera de especial trascendencia que en el momento de solicitar el salvoconducto para la menor Rosario y de instar su inscripción en el Registro Civil Consular, la Sra. Hortensia manifestó en la entrevista ante funcionario público que los donantes del material genético reproductivo son anónimos, de modo que la niña carece de ligamen biológico con la demandante y, ello, según criterio del recurrente modifica cualquier otra interpretación sobre la legalidad de la gestación por sustitución efectuada, lo que entronca con el sentido de las resoluciones dictadas por el Cónsul General de España en Moscú de 30 de julio de 2.015, cuyo apoyo jurídico fundamental está constituido por el art. 10 la Ley 14/2.006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (EDL 2006/58980), la S.T.S. nº 835/2.013, de 6 de febrero de 2.014 y la Resolución de la D.G.R.N. de 5 de octubre de 2.010. 

Ahora bien, volviendo en este momento al contenido de la sentencia de San Petesburgo, consideramos que la mención que dicha resolución hace al punto 9 del art. 55 de la Ley Federal de 21 de noviembre de 2.011 para definir la subrogación materna, no puede extraerse de su propio contexto y propósito conceptual, porque ni agota la adecuación a la mencionada Ley de los supuestos en que no exista material genético de la madre soltera potencial, ni se extrae de dicha definición consecuencia negativa alguna para la Sra. Hortensia en cuanto a la filiación de Rosario, debiendo recordar en este momento los requisitos que el propio Tribunal ruso tuvo en cuenta para concluir que la inscripción en el acta de nacimiento de Doña Hortensia como madre de la menor no es contraria al ordenamiento ruso, no encontrándose entre aquellos requisitos la necesidad de utilizar células germinales de la actora. No hay base probatoria, por tanto, para considerar que en Rusia no sea legalmente posible utilizar células de donantes anónimos en la gestación subrogada y resulta razonable pensar que de haber sido éste un requisito requerido por la legislación federal, el Tribunal ruso, a la vista del expediente que tuvo en su poder y analizó, se habría pronunciado en sentido contrario a como lo hizo, es decir, declarando que la Sra. Hortensia no obtuvo el certificado de nacimiento de la niña en el que figura como madre de la misma en la forma prescrita por el ordenamiento federal. 

Consecuencia de todo ello es que no puede hablarse de una maternidad por subrogación nula de pleno derecho desde la perspectiva del ordenamiento ruso como pretende el Ministerio Fiscal y por las mismas razones esta Sala no puede mostrar conformidad con el apelante cuando afirma que tratándose la Sra. Hortensia de una mujer soltera, la gestación subrogada hubiese sido legal en Rusia si el óvulo u óvulos fecundados e implantados a la Sra. Rosendo hubieran pertenecido a Doña Hortensia, lo que acreditaría su maternidad biológica, pues ésta no constituye exigencia de la legislación rusa. 

D) DERECHO ESPAÑOL: 

Abordando ahora la temática debatida desde la perspectiva del ordenamiento español, nos fijaremos en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 835/2.013, de 6 de febrero de 2.014, en la que afirma que "las normas aplicables a la gestación por sustitución o maternidad subrogada, en concreto el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, integran el orden público internacional español". Sigue diciendo la misma resolución que "la decisión de la autoridad registral de California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho Estado es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia". Destaca el Tribunal Supremo que el orden internacional público español en este ámbito está constituido por la normativa que regula los aspectos esenciales de la familia y, por tanto, de las relaciones paterno- filiales, subrayando dentro del Título I de nuestra Constitución el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como la autonomía de la persona para elegir libre y responsablemente, entre diversas opciones vitales, la que sea más acorde con sus preferencias (art. 10.1 de la Constitución), derecho a contraer matrimonio (art. 32), derecho a la intimidad familiar (art. 18.1), protección de la familia, protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil ( art. 39). Se incluye también en este orden público la protección de la infancia prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (art. 39.4 de la Constitución) y, asimismo, el derecho a la integridad física y moral de las personas tiene reconocimiento constitucional (art. 15), y el respeto a su dignidad constituye uno de los fundamentos constitucionales del orden político y de la paz social (art. 10.1 de la Constitución). Estos derechos fundamentales, dice el Tribunal Supremo, conforman límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras y a la posibilidad de que los ciudadanos opten por respuestas jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos ofrecen a una misma cuestión. 

Ahora bien, el alto Tribunal también es consciente y acepta que la regulación moderna de las relaciones familiares no depende exclusivamente del hecho biológico y señala la adopción y el consentimiento a la fecundación con contribución de donante, prestado por el cónyuge o conviviente de la mujer que se somete a reproducción asistida, que el propio ordenamiento contempla como determinantes de la filiación, pero, a la vez, rechaza que la generalización de la adopción incluso internacional y los avances en las técnicas de la reproducción humana asistida lleguen al punto de denigrar la dignidad de la mujer gestante y del niño; es esta la razón por la que también el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida integra el orden público internacional español, que es atenuado, si bien dicha atenuación es menor cuanto mayores son los vínculos sustanciales de la situación jurídica con España, indicando que esa vinculación de la situación jurídica debatida con el Estado extranjero, cuya decisión se solicita sea reconocida, sería completamente artificial como fruto "de la "huida" (...) del ordenamiento español que declara radicalmente nulo el contrato de gestación por sustitución , no reconoce la filiación de los padres intencionales o comitentes respecto del niño que nazca como consecuencia de dicha gestación por sustitución (sin perjuicio de la reclamación de paternidad que pueda efectuar el padre biológico), e incluso tipifica ciertos supuestos como delito, también cuando la entrega del menor se ha producido en el extranjero (art. 221.2 del Código Penal)". 

En definitiva, aunque ya hemos dicho que de la sentencia del tribunal de San Petesburgo no se desprende que la gestación por sustitución promovida por la Sra. Hortensia pueda ser calificada como nula de acuerdo con el ordenamiento de aquel país, si es nulo el contrato en el ordenamiento español, en concreto, vulnera el citado art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, debiendo destacar que la propia norma establece que en estos casos la filiación se determina por el parto, previéndose la posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación de paternidad por el padre biológico. 

En relación con la posible vulneración del superior interés del menor, en nuestro caso de Rosario, el Tribunal Supremo, con respaldo en el art. 3 de la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1.989 y ratificada por España, apoyándose igualmente en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el art. 39 de la Constitución, en el Código Civil y en la L.O. 1/1.996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, viene a establecer que el principio de superior interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que no permite su aplicación ciega, sino que ha de hacerse teniendo en cuenta los valores que la sociedad asume como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios inspiradores de la propia legislación nacional y de las convenciones internacionales y recuerda el alto Tribunal que este principio es útil para interpretar y aplicar la Ley, pero no para contravenir lo expresamente previsto en la misma. Además, añade, el principio de superior interés del menor debe convivir y conjugarse con otros bienes jurídicos, como el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, la proscripción de la explotación del estado de necesidad en que pueden hallarse mujeres jóvenes en situación de pobreza y, asimismo, impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación.

Tales apreciaciones acerca del superior interés del menor precisan de algunas matizaciones a la vista de la L.O. 8/2.015, de 22 de junio, que la sentencia que comentamos no pudo analizar y que efectuaremos más adelante. 

Reconoce no obstante el Tribunal Supremo en la sentencia citada y es algo que esta Sala considera fundamental, que el no reconocimiento de la filiación establecida en la inscripción registral puede suponer un perjuicio para la posición jurídica del menor, a pesar de que el establecimiento de una filiación que contradiga los criterios previstos en la ley para su determinación supone también un perjuicio para el menor y la mercantilización que conlleva que la filiación de un menor resulte establecida a favor de quien realiza el encargo por la celebración de un contrato para su gestación, atenta contra la dignidad del niño al convertirlo en objeto de tráfico mercantil. 

Es necesario, por tanto, realizar una ponderación de la que resulte la solución que menos perjudique al menor, empleando para ello los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico, y concluye el Tribunal Supremo afirmando que la protección del menor no se consigue mediante una aceptación acrítica del contrato de gestación por sustitución realizado en país extranjero, sino partiendo de las previsiones legales y convenios aplicables en España y jurisprudencia que los interpreta. Para ello, tiene en consideración que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar la necesaria protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia (sentencias de 28 de junio de 2.007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2.012, caso Harroudj contra Francia), de ahí que afirme que " de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares "de facto" con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos". 

Destaca el Tribunal Supremo que existen en nuestro ordenamiento jurídico diversas instituciones que permiten tal protección. Resalta que el propio art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en su párrafo tercero, permite la reclamación de la paternidad al padre biológico, si bien en nuestro caso es inoperante porque Rosario dispone de material genético masculino de donante anónimo. Y se refiere también al acogimiento familiar y a la adopción, instituciones que permiten la formalización jurídica de la integración real de los menores en el núcleo familiar. Subraya finalmente el Tribunal Supremo, a fin de dar cumplimiento al art. 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de acuerdo con el cual el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre y a adquirir una nacionalidad, que la denegación de reconocimiento de la certificación registral afectará exclusivamente a la filiación establecida en ella, pero no al resto de su contenido. 

Nos referiremos también el A.T.S. (Pleno), de 2 de febrero de 2.015, que considera que no existe nulidad de actuaciones relativa a la sentencia citada de 6 de febrero de 2.014 con base en la S.S.T.E.D.H. Labasse contra Francia y Mennesson contra Francia, según las cuales se vulneró el derecho a la identidad de las menores. Así, nuestro Tribunal Supremo afirma que mientras su homólogo francés afirma la imposibilidad de que pueda determinarse legalmente en Francia cualquier relación de filiación entre el niño y los padres comitentes, de tal modo que procede incluso anular el reconocimiento o el establecimiento de la paternidad del padre biológico por el carácter fraudulento del contrato de gestación por sustitución ("fraus omnia corrumpit", el fraude todo lo corrompe, dice el Tribunal de Casación francés en dos sentencias dictadas en el año 2.013 sobre esta misma cuestión, citadas por el Tribunal de Estrasburgo en sus resoluciones de los casos Labassee y Mennesson), por el contrario, el ordenamiento jurídico español, y así se afirma en la sentencia citada nº 835/2.013, de 6 de febrero de 2.014, prevé que respecto del padre biológico es posible la determinación de la filiación paterna y, en todo caso, si los comitentes y los niños efectivamente forman un núcleo familiar "de facto", la propia sentencia indica que dicho núcleo debe protegerse legalmente, en su caso mediante la adopción o, de considerarse que existe una situación de desamparo por la decisión de la madre gestante de no ejercer sus funciones como tal, a través del acogimiento. En concreto, dice el referido auto, que "ese status puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación, puede proceder de la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son los criterios de determinación de la filiación que nuestro ordenamiento jurídico vigente ha considerado idóneos para proteger el interés del menor". 

El A.T.S. (Sala Primera), de 11 de marzo de 2.015, referido también a la sentencia anterior, pero incluyendo la valoración de la S.T.E.D.H. de 27 de enero de 2.015 (caso Paradiso y Campanelly contra Italia), recuerda que lo que el Tribunal de Estrasburgo considera contrario al art. 8 del Convenio es la decisión de las autoridades italianas de alejar al niño de los padres comitentes y ponerle bajo la tutela de una institución, suprimiendo así toda posibilidad de contacto con dichos comitentes, pues el Tribunal Europeo estima que la convivencia del niño durante más de seis meses con los comitentes supone que los tres constituían un núcleo familiar "de facto". Razona el Tribunal que " el alejamiento del niño del contexto familiar es una medida extrema a la que no se debería haber recurrido más que como último recurso. Para que una medida de este tipo esté justificada, debe responder al fin de proteger al niño expuesto a un peligro inmediato para él ", concluyendo que en este caso las medidas adoptadas por las autoridades italianas no respetaron el justo equilibrio que debía regir los intereses en juego. 

Por el contrario, la sentencia de 8 de febrero de 2.014 del Tribunal Supremo español resolvió, como hemos podido ver, de forma muy distinta a como lo hizo el tribunal italiano, y siguiendo la jurisprudencia del T.E.D.H., consideró que el art. 8 del Convenio, que establece el derecho al respeto de la vida privada y familiar, comporta obligaciones positivas para los Estados, que deben interpretarse desde la óptica de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de forma que acordó "instar al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercite las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar "de facto" , (el subrayado es nuestro) sin olvidar que también afirmó que "a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el art. 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme al cual el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre y a adquirir una nacionalidad, la denegación de reconocimiento de la certificación registral de California ha de afectar exclusivamente a la filiación en ella determinada, pero no al resto de su contenido". 

En suma, la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en dichas resoluciones, si bien establece la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación subrogada en nuestro ordenamiento, admite que en cumplimiento del principio de superior interés del menor debe protegerse el núcleo familiar en el que se encuentra integrado, siempre que sea adecuado para el niño y no suponga para él algún peligro, y ello a través de los cauces previstos en el ordenamiento, como son la reclamación de la filiación por el padre biológico, la adopción y, en algunos supuestos, el acogimiento familiar. 

E) Otro elemento de especial consideración lo constituye el Dictamen de la Gran Sala del T.E.D.H. de 10 de abril de 2.019, realizado por solicitud del Tribunal de Casación Francés como consecuencia de la sentencia Mennesson contra Francia. Concluye la Gran Sala en este Dictamen que en una situación en la que, como en el escenario descrito en las preguntas planteadas por el Tribunal de Casación, un niño nacido en el extranjero a través de un acuerdo de gestación subrogada y concebido utilizando los gametos del padre comitente y de una tercera donante, en la que la relación jurídica paterno-filial con el padre comitente ha sido reconocida en la legislación nacional francesa, el derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del artículo 8 del Convenio, exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica paterno-filial con la madre comitente, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como "madre legítima". 

Sin embargo, este derecho no exige que dicho reconocimiento adopte la forma de inscripción en el registro de nacimientos, matrimonios y defunciones de los datos de la partida de nacimiento legalmente establecida en el extranjero; pueden utilizarse otros medios, como la adopción del niño por la madre comitente, siempre que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda ser aplicado con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño. 

La Gran Sala valora dos factores que respaldan su decisión: el primero de ellos es la preservación del superior interés del menor, que considera primordial; el segundo se refiere al alcance del margen de discrecionalidad de que disponen los Estados contratantes de acuerdo con el art. 8 del Convenio. 

Recuerda el Tribunal que la falta de reconocimiento de una relación jurídica entre un niño nacido a través de un acuerdo de gestación subrogada realizado en el extranjero y la madre comitente tiene un impacto negativo en varios aspectos del derecho de ese menor al respeto de su vida privada, pues coloca al niño en una situación de inseguridad jurídica con respecto a su identidad en la sociedad y así lo observó el Tribunal en sus sentencias "Mennesson y Labasse". Identifica el Tribunal europeo riesgos concretos para el menor, como que se le niegue el acceso a la nacionalidad de la madre comitente que garantiza la relación jurídica paterno-filial (en nuestro caso materno-filial); que tenga más dificultosa la permanencia en el país de residencia de la madre comitente; puede verse también obstaculizado el derecho a heredar del menor el patrimonio de la madre comitente; su relación constante con ella puede peligrar si los padres comitentes se separan o el padre comitente fallece -aunque en nuestro caso no existe padre comitente-; y carece de protección el niño si la madre comitente lo rechaza o deja de ocuparse de él. Por estas razones y aunque el Tribunal es consciente de los riesgos de abuso que implican los acuerdos de gestación subrogada y la posibilidad de conocer el origen de la persona, termina concluyendo que el interés superior del niño también supone identificar jurídicamente a las personas responsables de su educación, de satisfacer sus necesidades y garantizar su bienestar, así como de coadyuvar a que el menor crezca y se desarrolle en un entorno estable. Son éstas las razones por las que el Tribunal considera que la imposibilidad general y absoluta de obtener el reconocimiento de la relación entre un niño nacido por medio de un contrato de gestación subrogada celebrado en el extranjero y la madre comitente es incompatible con el interés superior del niño, que exige, como mínimo, que cada situación sea examinada a la vista de las circunstancias particulares del asunto. 

En relación con el segundo factor, la discrecionalidad de los Estados, el Tribunal en su Dictamen y tras constatar que no existe consenso en Europa sobre la temática de la gestación subrogada, señala, remitiéndose a sus sentencias Mennesson y Labasse, que cuando entra en juego una faceta particularmente importante de la identidad de una persona, como cuando se trata de la relación paterno-filial, el margen permitido al Estado es normalmente limitado, pero permanece en el ámbito decisorio de cada Estado la elección de los medios que permitirán reconocer la relación jurídica entre el menor y los progenitores comitentes, constituyendo exigencia del principio de superior interés del menor, que se evaluará en concreto y no en abstracto, que el reconocimiento de esa relación, legalmente establecida en el extranjero, sea posible como máximo cuando tal relación se haya convertido en una realidad práctica, (el resalte es nuestro) lo cual debe ser analizado por la autoridad de cada Estado. A partir de ello, el Tribunal afirma que el interés superior del niño no puede interpretarse en el sentido de que el reconocimiento de la relación jurídica paterno-filial entre aquél y la madre comitente, necesario para garantizar el derecho del menor al respeto de su vida privada en el sentido del art. 8 del Convenio, implique en todo caso la obligación de que los Estados registren los detalles del certificado de nacimiento extranjero en la medida en que designe a la madre comitente como madre legítima, sino que dependiendo de las circunstancias de cada caso, otros medios también pueden servir a esos intereses de manera adecuada, incluida la adopción, que, con respecto al reconocimiento de esa relación produce efectos similares al del registro de los datos de los nacimientos en el extranjero. Y sigue diciendo que lo esencial es que, de acuerdo con la evaluación de las circunstancias de cada caso, debería existir un mecanismo eficaz que permita reconocer la relación entre el niño y la madre comitente, lo antes posible y en todo caso cuando dicha relación se haya convertido en una realidad práctica, para lo cual la adopción puede cumplir este requisito siempre que las condiciones que la regulen sean adecuadas y el procedimiento permita tomar rápidamente una decisión, de modo que el niño no se encuentre durante un largo periodo en una situación de inseguridad jurídica en cuanto a dicha relación, debiendo incluir estas condiciones una evaluación por parte de los tribunales del interés superior del menor a la vista de las circunstancias del caso. 

Este mismo criterio sigue el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 16 de julio de 2.020. 

En definitiva, para el alto Tribunal lo fundamental es proteger al menor en su interés superior, concretado en estos supuestos en el respeto de su vida privada y en la necesidad de reconocimiento de la relación maternofilial con la madre comitente. Para lograr este fin y siempre atendiendo a las circunstancias de cada supuesto, no son tan importantes para el Tribunal los instrumentos normativos para conseguir dicho objetivo, siempre que sean eficaces y ágiles, sin que por esta razón excluya terminantemente la inscripción de la partida de nacimiento establecida en el extranjero conforme a la legislación del país de que se trate. 

F) CONCLUSION: Atendiendo esta Sala a los elementos que se acaban de exponer en los apartados anteriores, estamos ya en condiciones de desestimar el recurso de apelación del Ministerio Fiscal. 

En efecto, es verdad que en nuestro ordenamiento es nulo de pleno derecho el contrato de gestación subrogada, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, y en estos casos el mismo precepto establece que la filiación será determinada por el parto. Sin embargo, si como hemos expuesto, debemos atender a las circunstancias específicas de cada caso a fin de proteger el superior interés de la niña Rosario, y si dicho interés se concreta aquí en la protección del ámbito familiar en el que se encuentra actualmente integrada y desarrolla su vida y en la identificación jurídica de las personas responsables de la educación de la menor, quienes proveen sus necesidades de alimentación, habitación, instrucción, ocio, afecto, etc., garantizando su bienestar y proporcionándole un marco de convivencia estable en el que la niña pueda crecer y desenvolverse con toda normalidad, concluir en este supuesto que la filiación viene determinada por el parto y, por tanto, que la menor es hija de Doña Rosendo, no conlleva beneficio alguno para Rosario y lesionaría la L.O. 8/2.015, de 22 de julio. 

Téngase presente al respecto que la Sra. Rosendo, quien, por cierto, tampoco tiene vinculación genética celular con la niña, se encuentra desaparecida de este procedimiento y tampoco tuvo intervención alguna ante los órganos jurisdiccionales de San Petesburgo y no existe indicio de que la mencionada se haya reivindicado como madre de la niña ni que, desde el nacimiento de la misma haya tenido algún tipo de relación con ella. 

Por el contrario, todos los datos obrantes en autos invitan a pensar que Rosario ha estado siempre, desde su nacimiento en el año 2.015, con Doña Hortensia y su familia y tampoco se dan elementos como para pensar que la menor se encuentre en ese ámbito familiar en situación de riesgo. En definitiva, concurren en este supuesto las razones por las que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la imposibilidad general y absoluta de obtener el reconocimiento de la relación entre un niño nacido por medio de un contrato de gestación subrogada celebrado en el extranjero y la madre comitente es incompatible con el interés superior, en nuestro supuesto, de Rosario. 

En definitiva, decidir este litigio como propone el Ministerio Público supondría colocar a la menor en una situación jurídica imposible, plena de inseguridad e incertidumbre y sin visos de pronta resolución, resultando incompatible con su superior interés, porque de este modo se ignoraría el núcleo familiar en el que vive desde que nació y sin olvidar que no se pueden aplicar aquí los expedientes que propone el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2.014. 

La mencionada resolución, como ya dijimos, no conlleva la imposibilidad de determinar la filiación de un niño nacido a través de gestación subrogada, pues puede hacerse por medio de la adopción y la reclamación de la filiación por parte del padre adoptivo, además del acogimiento familiar. Recordaremos en este momento que el Tribunal Supremo señala que si bien la protección del menor nacido por medio de la gestación subrogada no puede darse con respaldo en el contrato que dio lugar a dicha técnica, sí se puede conseguir según las previsiones legales y convenios de aplicación en España, con especial atención a la interpretación que ha efectuado el T.E.D.H. del art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, porque donde queda establecida una relación familiar con un menor, el Estado actuará tendiendo a permitir que ese vínculo se desarrolle, proporcionando la protección jurídica adecuada que posibilite la integración del menor con su familia. 

Pero en el caso de Doña Hortensia y la menor Rosario no existe padre biológico de la misma que sea pareja de la actora y que por tanto pudiese reclamar la filiación, adoptando a la niña la actora del litigio. Y tampoco puede acudirse al expediente de adopción, puesto que se acredita en autos que la Sra. Hortensia nació el NUM004 de 1.968, según consta en la copia de su pasaporte adjunta a la demanda, mientras Rosario nació el NUM000 de 2.015 de acuerdo con el certificado de nacimiento de la niña también proporcionado con la demanda; es decir, se da una diferencia de edad entre ambas de casi cuarenta y siete años, que excede la diferencia de edad máxima entre adoptante y adoptado establecida imperativamente en el art. 175.1 del Código Civil (cuarenta y cinco años). Y tampoco son viables en este caso las excepciones recogidas en el art. 176.2 del mismo Código, en particular la 3ª, porque Rosario no se encuentra en situación de guarda con fines de adopción ni está presente la figura de la tutela, resultando incompatible con la realidad de la situación familiar existente, vivida por la niña junto con Doña Hortensia desde el nacimiento de la primera. 

En este punto, se imponen unas necesarias matizaciones a las afirmaciones realizadas por el Ministerio Público en su recurso cuando trata de la posesión de estado. En primer lugar y atendiendo a la prueba practicada, aunque pudiera hablarse de una filiación determinada legalmente, por el parto, atendiendo a la dicción del art. 10.2 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida que el citado precepto no puede ser aplicado en este caso sin considerar las circunstancias particulares existentes y, en concreto, sin observar que se trata de una niña nacida en Rusia de una mujer nacional de aquel país, a la que le fueron implantadas células germinales femeninas y masculinas de donantes anónimos y que no muestra interés alguno por reclamar la filiación de la menor. Además, de acogerse este criterio, se desconocería la doctrina del T.E.D.H. anteriormente señalada, la cual como dijimos, exige el respeto de la vida privada de un niño, en el sentido del art. 8 del Convenio, y aunque no impone que dicho reconocimiento adopte la forma de inscripción en el registro de nacimientos, matrimonios y defunciones de los datos de la partida de nacimiento legalmente establecida en el extranjero, puesto que pueden utilizarse otros medios, como la adopción del niño por la madre comitente, ello queda condicionado a que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda ser aplicado con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño. No olvidemos que el T.E.D.H. ha indicado y lo reiteramos nuevamente, que la interpretación que ha efectuado dicho Tribunal del citado precepto supone que donde queda establecida una relación familiar con un menor, el Estado actuará tendiendo a permitir que ese vínculo se desarrolle, proporcionando la protección jurídica adecuada que posibilite la integración del menor con su familia. 

G) POSESION DE ESTADO: 

En relación con la posesión de estado, recordaremos que la S.T.S. de 9 de mayo de 2.018 determina que aquella requiere de hechos específicos que integren los diversos elementos propios de aquella (nomen, tractatus, fama), conformando una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes, es decir, una apariencia de una relación de filiación manifestada por la posesión de estado de filiación. Por lo tanto, es preciso que consten hechos públicos repetidos y encadenados de los que dimane el goce público de una relación de filiación. Considera dicha resolución imprescindible para dar lugar a la filiación por posesión de estado el "tractatus", es decir, actos de la progenitora en este caso, Doña Hortensia, a los que pueden sumarse los de su propia familia y que hagan creíble la situación posesoria; actos de atención y asistencia a la hija, actuaciones, en suma, que comporten el cumplimiento de la función propia de un progenitor. E igualmente es necesario que concurra la fama, entendida como notoriedad y reflejo de la naturaleza del fenómeno posesorio, con independencia de que pueda ser valorada flexiblemente si, atendiendo a las circunstancias concretas, incluidos los condicionantes sociales, se aprecia que no se ha querido hacer ostensible la relación de paternidad, pero es preciso que concurra una exteriorización constante de la relación de estado. 

En nuestro caso, se incorpora el alta en guardería de Rosario el 1 de septiembre de 2.016, así como el alta de la niña en el Sistema Nacional de Salud. Además, está acreditado el empadronamiento de Rosario desde el 24 de junio de 2.016 en la CALLE000 nº NUM005 de DIRECCION000, donde convive con Doña Hortensia y tres personas más, es decir, se trata de actos que persiguen la educación de la niña, la protección de su salud y su acogimiento permanente en un hogar familiar. Sin embargo, no basta por sí misma aquí para obtener la filiación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 131 del Código Civil en su segundo párrafo, porque chocaría con el art. 10.2 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que la determina en el parto en supuestos de gestación subrogada. 

Llegados a este punto, conviene recapitular los elementos esenciales que deben guiar la resolución del caso. 

1º). - La gestación subrogada llevada a cabo por la Sra. Hortensia en Rusia se ajusta al ordenamiento jurídico de aquel país. 

2º). - La afirmación anterior no queda enervada por la desestimación de la demanda planteada por la Sra. Hortensia en Rusia, dirigida a la constatación de un hecho de significación jurídica, puesto que el fallo del Tribunal se explica por motivos formales, al disponer la Sra. Hortensia de la documentación necesaria para constatar el hecho pretendido (el nacimiento de Rosario siendo la actora su madre). 

3º). - El contrato celebrado por la actora del litigio en Rusia y que dio lugar a la gestación subrogada es nulo en el ordenamiento jurídico español, de acuerdo con el art. 10 de la Ley de Prácticas de Reproducción Humana Asistida. 

4º). - No obstante, lo anterior, el Tribunal Supremo, teniendo en consideración el fundamental principio que tiende a preservar el superior interés del menor, en este supuesto de Rosario, afirma en su sentencia ya identificada que cuando un menor tiene relaciones familiares de hecho, la solución en torno a la filiación que ha de buscarse tiene que observar tales relaciones como punto de partida, con el fin de permitir el desenvolvimiento y la protección de esos vínculos familiares. Para conseguirlo, se refiere a la posibilidad de reclamación de la filiación por el padre biológico, según el nº 3 del citado art. 10 de la indicada Ley, además de la adopción y el acogimiento familiar. 

5º). - Debe ser respetado el derecho a la vida privada de la niña, en el sentido del art. 8 del Convenio, que exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica paternofilial con la madre comitente, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como "madre legítima". 

Por consiguiente, y dado que en este supuesto no es posible acoger las vías sugeridas por la S.T.S. de 6 de febrero de 2.014 para establecer la filiación entre la actora del litigio y la menor, procede dar lugar a la inscripción pretendida, atendiendo al principio de superior interés de la niña, que pasa por dar carta de naturaleza y preservar la situación familiar que vive desde su nacimiento, coadyuvando en ello también la posesión de estado que favorece a la actora, si bien ya hemos dicho que no puede ser aplicada por sí sola de acuerdo con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 131 del Código Civil en relación con el art. 10 de la Ley de Prácticas de Reproducción Humana Asistida. Se elimina así la incertidumbre jurídica actualmente existente, principio que actualmente cuenta con una mayor concreción desde la entrada en vigor de la L.O. 8/2.015, de 22 de julio. 

En efecto, dicha ley permite abordar este caso en concreto desde una perspectiva que complementa el criterio de la S.T.S. de 6 de febrero de 2.014, que no pudo tener en cuenta dicho texto normativo. Y es que el art. 2.1 de la mencionada Ley establece de forma imperativa la consideración de forma primordial y sobre cualquier otro legítimo, el interés superior de todo menor en las acciones y decisiones que le conciernan, tanto públicas como privadas, debiendo aplicarse aquí los criterios establecidos en las letras a), c) y d) expresados en el nº 2 del citado precepto para interpretar y aplicar este superior interés de Rosario, junto con los elementos que proporciona el nº 3 del mismo artículo. Es decir, la protección del derecho de la niña a la vida y al desarrollo de la misma en un entorno familiar adecuado, que es el que tiene con la Sra. Hortensia desde su nacimiento, reiterando en este momento que no existe indicio alguno como para pensar que Rosario se encuentre desatendida o desprotegida y, mucho menos, sometida a algún peligro en ese ámbito. Así se consigue también preservar la identidad, cultura, religión, convicciones de la menor, que en su corta vida ha podido ir adquiriendo y que únicamente han sido proporcionadas por la Sra. Rosario y sus familiares más cercanos que conviven con Rosario. 

Debemos tener en consideración además el rango de orgánica de dicha ley, a la que no puede oponerse la aplicación en este supuesto del art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, aislada de toda consideración de las circunstancias que atañen a los derechos fundamentales de Rosario, porque de hacerlo así desconoceríamos en este caso específico que de lo actuado y acreditado en autos sólo el mantenimiento de Rosario en el entorno familiar en el que vive y que conoce, que es el de la Sra. Hortensia y el establecimiento de la filiación pretendida, puede dotar a la niña de la seguridad jurídica y estabilidad necesarias para que la menor pueda seguir desarrollándose con plena tranquilidad en todos los aspectos de su vida, físicos, intelectuales y emocionales. 

Ahora bien, si queremos priorizar la permanencia de la niña en el ámbito de su familia actual, que es la de origen para ella, así como la preservación de su identidad, cultura, etc, - art. 2, c) y d) de la Ley 8/2.015, de 22 de julio- y si no lo podemos hacer a través de las instituciones que señala el Tribunal Supremo, sólo nos queda en este supuesto dar lugar a la inscripción instada, complementada por la concurrencia de la posesión de estado. 

De esta forma puede entenderse respetado el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que entendemos debe ser completado con la doctrina que establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2.014, en el sentido de que sugiere vías alternativas para establecer la filiación de los padres comitentes, aunque aquí son inaplicables (la adopción, el acogimiento familiar y la reclamación por el padre biológico). De manera que el precepto indicado es plenamente aplicable cuando puede hacerse uso de alguna de estas vías, pero no en caso contrario, ya que lo primordial es atender a las circunstancias concretas del niño y la protección del ámbito familiar y sus relaciones familiares existentes.

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