Los hijos extramatrimoniales tienen derecho a suceder abintestato, como colaterales (hermanos), a los hijos matrimoniales de su padre. Si bien con la particularidad de que, de concurrir a la herencia hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquéllos tomarán doble porción que éstos en la herencia.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 10 de abril de 2018, nº 152/2018, rec. 732/2017, manifiesta que incurre en incongruencia la resolución judicial que resuelve sobre una cuestión respecto de la que ha desistido la parte demandante. 

Los hijos matrimoniales y los no matrimoniales, gozan de la misma plenitud de derechos sin discriminación alguna entre ellos. Principio que se aplica a la sucesión ab intestato. Los hijos extramatrimoniales tienen derecho a suceder abintestato, como colaterales (hermanos), a los hijos matrimoniales de su padre. Si bien con la particularidad de que, de concurrir a la herencia hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquéllos tomarán doble porción que éstos en la herencia. 

Por ello, es de aplicación lo dispuesto en los artículos 943, 944 y 946 del Código Civil en su redacción vigente al día 21 de julio de 2005 que llaman a la herencia a todos sus hermanos, tanto a los que lo son de padre y madre como a los que lo son tan sólo de padre y con indiferencia de ser matrimoniales o extramatrimoniales. 

A)  HECHOS: 

Don Victoriano, nacido en 1897, contrajo matrimonio con doña Rosa, y, fruto de esta unión matrimonial, tuvieron 3 hijos, los hermanos Vicenta Enrique, don Lucio nacido en el año 1925, doña Rosa nacida en 1928 y don Enrique nacido en 1942. 

Fruto de la relación extramatrimonial mantenida por don Victoriano con doña Apolonia tuvieron 4 hijos, los hermanos Sonsoles Gabino Apolonia Pedro, don Pedro nacido en 1961, don Salvador nacido en 1963, doña Sonsoles nacida en 1966 y don Gabino nacido en 1970. 

Don Victoriano muere en la localidad de Zafra de Záncara (Cuenca) el día 28 de mayo de 1974 sin haber otorgado testamento. 

El día 5 de noviembre 1976 fallece don Lucio en estado de soltero sin haber tenido descendencia y sin haber otorgado testamento. 

Doña Rosa muere el día 6 de enero de 1986 sin haber otorgado testamento. 

El día 21 de julio 2005 fallece doña Vicenta en estado de soltera sin haber tenido descendencia y sin haber otorgado testamento. 

En el 2010 los cuatro hermanos Sonsoles Gabino Salvador Pedro ejercitan una acción de reclamación de filiación no matrimonial con falta de posesión de estado respecto del finado don Victoriano, mediante la presentación de una demanda que es repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Tarancón, en donde se siguió, por los trámites del juicio verbal, el proceso especial de filiación con el número 310/2010. Y, en este proceso, don Enrique presentó, el día 13 de diciembre de 2010, escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma. Dictándose sentencia el día 21 de diciembre, que devino firme, por la que se declara que don Pedro, don Salvador, doña Sonsoles y don Gabino son hijos no matrimoniales nacidos fruto de la relación sentimental entre el difunto don Victoriano y doña Apolonia con todos los derechos que de dicha declaración se deriva. 

En el año2011 don Enrique, promueve una declaración de herederos abintestato respecto de su finada hermana doña Vicenta, dictándose, en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 101 de Madrid con el número 96/2011, un auto, el día 4 de marzo de 2011, por el que se declara único y universal heredero de su difunta hermana a don Enrique. 

Con testimonio de este auto acude don Enrique a la Notaría de don Manuel Gerardo Tarrío y otorga, el día 8 de julio de 2011, escritura pública de aceptación de la herencia por fallecimiento de doña Vicenta. Y, en esta misma Notaría, otorga, el día 14 de julio de 2011, otra escritura pública de subsanación de la anterior. Así como otras dos escrituras de adición de la herencia, una otorgada el día 8 de abril 2013 y la otra el día 30 de abril de 2013. 

B) Recurso de apelación de los demandantes. 

I.- El día 10 de julio de 2015, presentaron, los hermanos Sonsoles Gabino Salvador Pedro don Pedro, don Salvador, doña Sonsoles y don Gabino, una demanda con la que promueven un juicio ordinario contra don Victoriano, y en la que interesan, como punto cinco de su suplico, que: "Se ordene llevar a cabo el inventario y adjudicación de las herencias de don Victoriano y de doña Vicenta, en las proporciones dichas en los anteriores ordinales de este suplico ". 

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, en éste se dicta diligencia de ordenación, el día 29 de julio de 2015 del siguiente tenor: "Acuerdo en aplicación del art. 73 LEC, oír por plazo de diez días a la parte demandante, en cuanto a una indebida acumulación de acciones ejercitadas en su demanda, acción declarativa de nulidad de título sucesorio, y acción de División de Herencia al solicitar inventario y Adjudicación de las mismas estando previsto para dichas actuaciones los trámites establecidos en procedimiento especial regulado en el art. 782 y ss., transcurrido dicho plazo sin subsanación, manteniendo la circunstancia de no acumulabilidad, se dará cuenta al tribunal sobre la admisión de la demanda". 

Los demandantes presentan un escrito el día 9 de septiembre de 2015 por el que desisten del ordinal quinto del suplico de su demanda manteniendo el resto de las acciones ejercitadas. 

Se dicta un decreto el día 22 de septiembre de 2015 con la siguiente parte dispositiva: "Se acuerda: Admitir a trámite la demanda en los términos que manifiesta en la misma y aclara en su escrito de fecha 9 de Septiembre de 2015, teniendo por desistido de la petición del Ordinal quinto del suplico, y documentación presentada por el Procurador don Marcos Juan Calleja García en nombre y representación de don Salvador , doña Sonsoles , don Pedro y don Gabino , frente a don Enrique, sobre otras materias, sustanciándose el proceso por las reglas del juicio ordinario". 

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 15 de junio de 2017 conteniendo, entre otros pronunciamientos, el siguiente: "No haber lugar a ordenar que se proceda al inventario y adjudicación de la herencia de don Victoriano y doña Adela ". 

Los demandantes presentan un escrito, el día 20 de junio de 2017, interesando que se dicte un auto de aclaración por el que se suprima de la sentencia el pronunciamiento de no haber lugar a ordenar que se proceda al inventario y adjudicación de la herencia de don Teodosio y doña Adela. Escrito del que se da traslado al demandado por un plazo de 5 días, y, dentro de este plazo, el demandado presenta, el día 5 de julio de 2017, un escrito oponiéndose a la aclaración. 

Y se dicta un auto el día 19 de julio de 2017 por el que se desestima la petición de aclaración de la sentencia, argumentándose, en el fundamento de derecho segundo, que:

"En el presente caso si bien es cierto que, antes de dar traslado de la demanda al demandado, se presentó un escrito en el que se desistió de la acción, posteriormente la parte reprodujo esa pretensión cuando promovió las medidas cautelares, fundamentando la misma en el artículo 727.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al entender que era necesario para que el demandado no pudiera seguir ocultando los bienes". 

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpusieron recurso de apelación los demandantes mediante la presentación, el día 13 de septiembre de 2017, de un escrito en el que se invoca un único y exclusivo motivo consistente en la supresión del pronunciamiento de "no haber lugar a ordenar que se proceda al inventario y adjudicación de la herencia de don Victoriano y doña Vicenta", por ser una pretensión que está fuera del proceso, de ahí que, su inclusión en el fallo de la sentencia, es incongruente. 

C) CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS: En el apartado 1 del artículo 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil se consagra, como requisito imprescindible de la sentencia, el de la "congruencia". Y lo cierto es que, la sentencia dictada en la primera instancia y por lo que se refiere al pronunciamiento relativo al inventario y adjudicación de la herencia, no cumple con el requisito de la congruencia. Pues se trata de una pretensión que, aunque recogida inicialmente en el escrito de demanda, se desistió de ella por el demandante, y, ese desistimiento, se produjo a instancia del propio Tribunal, que, luego, lo aprobó, ordenando la continuación del proceso sin que esa pretensión formara ya parte de su objeto. 

Estando, dentro del poder de disposición de las partes litigantes en el proceso civil, la facultad de desistimiento (art. 20 de la LEC). Y, por lo demás, las peticiones de medidas cautelares quedan reducidas y limitadas al incidente de medidas cautelares (en este caso resuelto por auto de 12 de mayo de 2017 que denegó su adopción), sin que puedan convertirse en pretensiones del pleito principal. 

D) Se llama a la herencia a todos los hermanos de la causante, tanto a los que lo son de padre y madre como a los que lo son tan sólo de padre y con indiferencia de ser matrimoniales o extramatrimoniales. 

1º) La sentencia dictada en la primera instancia, contiene, entre otros pronunciamientos, los siguientes: 

"Declarar la nulidad del auto de declaración de herederos abintestato dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 101 de Madrid de fecha 4 de marzo de 2011 , por el que se declara único y universal heredero de doña Vicenta a su hermano don Enrique y, en consecuencia, de la escritura de aceptación de la herencia por fallecimiento de doña Vicenta dada en Madrid el 8 de julio de 2011 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid don Manuel Gerardo Tarrío Berjano y la escritura de subsanación de la anterior dada en Madrid el 14 de julio de 2011 ante el mismo Notario del Ilustre Colegio de Madrid. También procede declarar la nulidad de las escrituras de adición de herencia 484 de 8 de Abril de 2013, ante el mismo Notario. Por tanto, debo declarar y declaro que doña Sonsoles, don Pedro, don Salvador, don Gabino y don Enrique son los herederos de doña Vicenta, de manera que don Enrique deberá tomar doble porción que el resto de los herederos en la herencia de doña Vicenta”. 

Y, estos pronunciamientos, son los que constituyen el objeto del recurso de apelación del demandado, interesando su revocación para que se le absuelva libremente de esas pretensiones con desestimación de la demanda. 

2º) En la redacción originaria del Código Civil se distinguía entre hijos "legítimos"(los nacidos dentro del matrimonio; arts. 108, 109 y 110), "naturales" (los nacidos fuera del matrimonio de padres que al tiempo de la concepción de aquéllos pudieran casarse -art. 119-; los cuales podían ser legitimados) e "ilegítimos" (los nacidos fuera del matrimonio de padres que al tiempo de la concepción de aquellos no pudieran casarse). 

Con reconocimiento de unos derechos distintos según la categoría a la que pertenecieran, de tal manera que tan solo los hijos "legítimos" gozaban de la plenitud de los derechos, siendo menores los de los hijos "naturales" y mínima o insignificantes las de los hijos "ilegítimos". 

Y así, respecto de la sucesión "abintestato", se decía, en el artículo 943 del Código Civil, que: "El hijo natural y el legitimado no tienen derecho a suceder ab intestato a los hijos legítimos del padre que los haya reconocido". Y menor derecho a suceder tenía el hijo ilegítimo, del que se decía en el artículo 139 que "sólo" tenía derecho a exigir de sus padres alimentos y se le excluía totalmente de la sucesión abintestato (art. 939 del Código Civil). 

En el Boletín Oficial del estado del 29 de diciembre 1978 se publica la Constitución Española que proclama, en su artículo 14, la igualdad de los españoles ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento. Lo que se reitera en el apartado 2 del artículo 39: "...los hijos, iguales éstos antes la ley con independencia de su filiación". Indicándose, en el apartado 3 de su disposición derogatorias, que "quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución ". Y habiendo entrado en vigor el mismo día de su publicación en el B.O.E. el 29 de diciembre de 1978 (según su disposición final). 

La redacción del Código Civil en materia de filiación (así como de patria potestad y del régimen económico matrimonial) sufrió un cambio radical a través de la Ley 11/1981 de 13 de mayo (publicada en el Boletín Oficial del Estado del 19 de mayo de 1981). Dentro de la filiación por naturaleza solo se distinguen dos clases de hijos, los matrimoniales (cuando el padre y la madre están casados entre sí) y los no matrimoniales (nacidos de padre y madre que no están casados entre sí) pero proclamando, de mantera categórica, en el párrafo segundo del artículo 108, que "la filiación matrimonial y la no matrimonial surten los mismos efectos". 

De tal manera que, los hijos matrimoniales y los no matrimoniales, gozan de la misma plenitud de derechos sin discriminación alguna entre ellos. Principio que se aplica a la sucesión abintestato, en la que, tras la proclamación genérica de que, a falta de herederos testamentarios, la ley difiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado (art. 913), se establece que, a falta de hijos, descendientes, padres, ascendientes y cónyuge viudo, heredarán los colaterales, entre los que tendrán preferencia para suceder los hermanos frente a los demás colaterales (arts. 943, 944 y 946 del Código Civil). 

En consecuencia, los hijos extramatrimoniales tienen derecho a suceder abintestato, como colaterales (hermanos), a los hijos matrimoniales de su padre. Si bien con la particularidad de que, de concurrir a la herencia hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquéllos tomarán doble porción que éstos en la herencia (art. 949). Quedando desterrado, por completo, el viejo contenido de los artículos 943 y 939 del Código Civil. 

Para solucionar los problemas de derecho transitorio respecto a las sucesiones "mortis causa" se dice en la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981, de 13 de mayo que: 

"Las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley, se regirán por la legislación anterior, y las abiertas después por la nueva legislación". Y la apertura de la sucesión se produce en el mismo momento en que muere el causante (arts. 657 y 661 del Código Civil ). Habida cuenta que la Ley 11/1981 de 13 de mayo se publicó en el B.O.E. de 19 de mayo de 1981 y no contiene una norma específica respecto a su entrada en vigor, entró en vigor, según lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 2 del Código Civil, el día 9 de junio de 1981. Pues bien, atendiendo a la literalidad de la disposición transitoria octava, de haber muerto el causante de la sucesión el día 9 de junio de 1981 o después, es de aplicación la nueva redacción dada, a los preceptos del Código Civil, por la Ley 11/1981, de 13 de mayo. Mientras que, de haber fallecido el causante de la sucesión antes del día 9 de junio de 1981, sería de aplicación la vieja redacción de los preceptos del Código Civil con anterioridad a la que se le da por la Ley 11/1981 de 13 de mayo. Pero no estaba nada claro que, a las sucesiones en las que el causante hubiera muerto el día 29 de diciembre 1978 (fecha de entrada en vigor de la Constitución Española) o con posterioridad y antes del día 9 de junio 1981 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 11/1981 de 13 de mayo), fuera de aplicación la vieja redacción de los preceptos del Código Civil con anterioridad a la que se le dio por la Ley 11/1981, de 13 de mayo). A pesar de que en el trámite parlamentario de la Ley se rechazó en el Senado la enmienda número 119 (del Grupo Centrista firmada por don Hermenegildo) que proponía la aplicación retroactiva de la Ley a las sucesiones que tuvieran lugar desde la entrada en vigor de la Constitución. Se aplicó, por nuestros más altos Tribunales, la doctrina de la inaplicación de la vieja redacción de los preceptos del Código Civil anterior a la que se le dio por la Ley 11/1981 de 13 de mayo, a las sucesiones en las que el causante hubiera fallecido el día 19 de diciembre o con posterioridad, al ser contrarios, esos preceptos, al principio constitucional de no discriminación de los hijos por razón de nacimiento ( sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 155/1987 de 14 de octubre de 1987 -nº de recurso: 485/1985 -; sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1986 -Roj:7739/1986 -; 10 de noviembre de 1987 -Roj:7100/1987 -; número 224/1995 de 17 de marzo de 1995 - nº de recurso: 90/1992 ). Quedando reducida la aplicación, de la vieja redacción de los preceptos del Código Civil anterior a la que se le dio por la Ley 11/1981 de 13 de mayo, a las sucesiones cuyo causante hubiera muerto con anterioridad al día 29 de diciembre 1978 (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 896/2007 de 31 de julio de 2007 -nº de recurso: 3210/2000 -; 1015/1998, de 6 de noviembre de 1998 -nº de recurso 1559/1994 -; 785/1995, de 28 de julio de 1995 -nº de recurso 922/1992). 

Y, aún así, en el voto particular que, el Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Excmo. Sr. D. Xabier O ‘Callaghan Muñoz, hace, a la sentencia número 896/2007 de 31 de julio de 2007, sostiene que, en este último caso (muerte del causante con anterioridad al día 29 de diciembre de 1978), no se pueden aplicar los preceptos del Código Civil en su redacción anterior a la que se le dio por la Ley 11/1981 de 13 de mayo, por ser contrarios al principio de igualdad sin discriminación por razón de nacimiento que todo Juez viene obligado a aplicar después de la entrada en vigor de la Constitución. 

Siendo la fecha del fallecimiento la que determina qué personas y en qué cuantía tienen derecho a la herencia de una persona, al morir doña Vicenta el día 21 de julio 2005 sin haber otorgado testamento y sin haber tenido hijos ni cónyuge y sin sobrevivirle padres ni ascendientes, es de aplicación lo dispuesto en los artículos 943 , 944 y 946 del Código Civil en su redacción vigente al día 21 de julio de 2005 que llaman a la herencia de doña Vicenta a todos sus hermanos, tanto a los que lo son de padre y madre como a los que lo son tan sólo de padre y con indiferencia de ser matrimoniales o extramatrimoniales. 

3º) Se dice en el párrafo primero del artículo 112 del Código Civil que: 

"La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no dispusiere lo contrario". 

Este precepto se refiere a la filiación "por naturaleza", quedando fuera de su ámbito de aplicación la filiación por adopción y la que tiene lugar por técnicas de reproducción asistida. Se apoya el artículo en una distinción esencial entre la filiación como hecho biológico basado en la generación y el parto, por una parte, y la determinación jurídica de esa filiación que tanto puede efectuarse en vía judicial como extrajudicialmente, por otra parte. Si ambos hechos, el biológico y el jurídico de su determinación, coinciden en el tiempo, será esta la fecha desde la que producirá la filiación todos sus efectos. Mientras que, si la determinación jurídica de la filiación es posterior al hecho biológico, los efectos jurídicos de la filiación se producen desde el hecho biológico a cuya fecha se retrotraerá la determinación jurídica de esa filiación. De tal manera que la determinación jurídica carece de naturaleza constitutiva, teniéndola tan solo declarativa. Ahora bien, dado que entre el hecho biológico de la filiación y su determinación jurídica puede haber transcurrido un largo periodo de tiempo en el que se hubieran realizado negocios jurídicos contrarios a esa filiación aún no determinada jurídicamente, se establece, en aras de la seguridad jurídica, que la retroactividad de la declaración jurídica de la filiación a la fecha del hecho biológico, tendrá lugar salvo que esa retroactividad sea incompatible con la naturaleza de los efectos retroactivos o que la propia ley disponga que no tenga lugar la retroactividad. 

En el presente caso el hecho biológico de la filiación de los demandantes tiene lugar en los años 1961, 1963, 1966 y 1970. Teniendo lugar su determinación jurídica con la firmeza de la sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2013. Y uno de los efectos de esta determinación jurídica es que son hermanos por parte del padre de doña Vicenta. Y este efecto se retrotrae a los años en los que tuvo lugar el hecho biológico (1961, 1963, 1966 y 1970). Y sin que, esta retroacción sea contraria a lo dispuesto en la ley ni incompatible con la naturaleza de este efecto retroactivo. 

De ahí que carezca de relevancia que la determinación jurídica de la filiación se hubiera hecho después de la apertura de la sucesión de doña Vicenta que tiene lugar con su fallecimiento el día 21 de julio de 2005. 

4º) En el escrito de interposición del recurso de apelación se invoca el artículo 7 del Código Civil para denunciar un abuso de derecho por retardo malicioso en el ejercicio de la acción de filiación porque, si la hubieran ejercitado antes del fallecimiento de doña Vicenta, ésta habría otorgado testamento dejándolo todo en favor de su hermano de doble vínculo. Mientras que, al haberla ejercitado después del óbito de doña Vicenta, los demandantes se apropian de sus bienes procedentes, en su casi totalidad, de su madre doña Rosa que fue la que sufrió, en su día, la infidelidad de su marido, y, ahora, si viviera, el escarnio de que sus bienes acaben en las manos de los hijos de la amante de su marido. 

Los demandantes ejercitan su acción de filiación no matrimonial dentro del plazo establecido en la Ley, es cierto que podían haberlo hecho con anterioridad, pero el abuso de derecho no puede presumirse y debe ser probado por quien lo invoca, siendo así que, en el presente caso, no consta ni un solo dato (la parte demandada ni siquiera ha intentado probarlo) del que podamos deducir que el retraso en el ejercicio de la acción de filiación obedeció a esa abyecta intención que les atribuye el demandado.

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