El Tribunal Supremo declara incompatibles la custodia compartida y la violencia doméstica o de género.

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 31 de mayo de 2021, nº 372/2021, rec. 5288/2020, decide la extinción del régimen de guarda y custodia compartida porque existen indicios racionales de criminalidad de violencia de género lo que determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un cierto consenso entre los progenitores en beneficio de las menores. 

No es necesaria una sentencia firme de condena contra el esposo sino la mera existencia de un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. 

Siempre que no exista una simple denuncia, sino un auto de atribución de un hecho delictivo, tras culminar la correspondiente investigación judicial, y constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad de haber atentado contra integridad física de la que entonces era su esposa, en un contexto de control y relaciones disfuncionales.

Para el Tribunal Supremo, “el padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito”. “Es por ello que las circunstancias expuestas y el mal pronóstico de coparenting, es decir la forma en que los padres deben coordinar el cuidado de los hijos, en un régimen de máxima colaboración como es el propio de la custodia compartida, determina que no se considere procedente el fijado por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial”. 

Por tanto, en aras a una adecuada protección del menor, no se establecerá la custodia compartida cuando exista violencia de género. Pero además, siguiendo lo dispuesto por el artículo 94 del Código Civil y por el artículo 65 de la Ley de Protección contra la Violencia de Género, el Juez también podrá suspender el régimen de visitas asignado. 

B) Motivo del recurso de casación. 

El objeto del recurso versa sobre la fijación de una guarda y custodia compartida entre progenitores que se encuentran inmersos en un procedimiento de violencia de género por haber atentado uno contra la integridad física del otro, contraviniendo lo dispuesto en el art. 92.7 y 92. 5. 6 y del Código Civil. 

Se formula al amparo del art. 477.2. 3º y 3 LEC por considerar que existe interés casacional en la resolución del recurso, por cuanto se entiende que la sentencia recurrida resuelve la cuestión de forma opuesta a la doctrina jurisprudencial de la- Sala Civil del Tribunal Supremo establecida por las sentencias del TS nº 36/2016 de 4 de febrero de 2016 y STS nº 350/2016 de 26 de mayo". 

C) Antecedentes relevantes. A los efectos decisorios de la presente demanda hemos de partir de los siguientes antecedentes. 

1.º- Es objeto del proceso, la demanda de divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, fruto del cual nacieron dos hijas, una de ellas Martina, mayor de edad, y la otra, Miriam, nacida en 2003, que cuenta en la actualidad con 17 años de edad, alcanzando la mayoría de edad en el año en curso. 

2.º- Seguido el correspondiente proceso judicial se dictó sentencia en primera instancia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Córdoba, que atribuyó a la madre la guardia y custodia de la hija menor, que contaba entonces con 15 años de edad, en atención al resultado de su exploración judicial en que se mostraba proclive a convivir con su madre, así como por la circunstancia de que al demandado se le seguía un procedimiento por violencia de género ( art. 92.7 del CP). En dicha sentencia, además de la invocación de tal precepto, se razonó: 

"En cualquier caso, de la prueba obrante en autos, sobre todo de las declaraciones de la hija mayor y de la menor de edad (quien ya le había dicho a su madre que desea estar con ella), tampoco estimamos que proceda el establecimiento de un sistema de custodia compartida, dado que el trabajo del demandado determina que a la semana pase varios días fuera, dejando a las hijas de las partes solas. Cierto que nos encontramos ante una hija ya mayor de edad (recién cumplidos los 18 años) y que la otra hija cuenta ya con 15 años, pero no parece idóneo que las hijas se queden solas siempre que le corresponda la guarda de la menor". 

En consecuencia, se dictó sentencia, el 9 de julio de 2019, en la cual declaró la disolución del vínculo matrimonial que ligaba a los litigantes, se atribuyó a la madre la custodia sobre la hija menor, con la fijación del régimen de visitas que establezcan de común acuerdo padre e hija, la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor e indirectamente a su madre, así como una pensión de alimentos de 200 euros al mes por cada hija, actualizable conforme al IPC. 

3.º- Por el demandado se interpuso recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, que dictó sentencia de 25 de junio de 2020, en que revocó la dictada por el Juzgado, acordando una custodia compartida, con periodicidad semanal, en la que cada progenitor se haría cargo de los alimentos de las hijas cuando convivieran con ellas, y todo ello en función, en síntesis, de los argumentos siguientes: i) que el padre se encontraba incurso en un proceso penal por delito de lesiones, sin que presente los elementos propios de una situación de violencia de género, considerando que la conducta es subsumible en un delito de lesiones previsto y penado en el art. 153.1 CP; ii) que viene referido a un suceso acaecido el 26 de enero de 2018, admitido y aislado que no impidió que desde la separación de hecho en marzo de 2018, ambos progenitores acordaran una guardia y custodia compartida, que se ha desarrollado con normalidad; iii) que cuando se presenta la demanda el 22 de julio de 2018 no se refiere ningún maltrato, y en la contestación se indica que se presentó una previa demanda de divorcio de mutuo acuerdo, que se archivó por no ratificarse la esposa y madre, en la que ambos pactaron una custodia compartida; iv) de la exploración de la hija menor -que entonces tenía 15 años- resulta que manifestó que le gustaría estar con ambos progenitores; vi) que no se ha cuestionado la capacidad de los progenitores para ejercer una custodia responsable, ni tampoco la aptitud del padre para ejercer tal cometido, ni la vinculación afectiva con sus hijas. 

La sentencia de la Audiencia igualmente atribuyó al padre, durante dos años, el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial, a contar desde el 1 de septiembre de 2020, para darle a la madre tiempo bastante para buscar otra vivienda. 

4.º- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de casación, considerando improcedente, en defensa del interés y beneficio de la hija menor, la fijación de una custodia compartida. 

D) Recurso de casación. 

El recurso de casación se interpone por el Ministerio Fiscal. Se alega como infringido el art. 92.7 del CC y el art. 11 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Se cita como doctrina jurisprudencial la exteriorizada en las sentencias 36/2016, de 4 de febrero, y 350/2016, de 26 de mayo. Se argumenta que, en el caso enjuiciado, el régimen de custodia compartida no es el más favorable para la menor, la existencia de un procedimiento abierto por un delito de violencia de género muestra la clara situación de falta de respeto y dominación de un progenitor sobre el otro, que no puede sino mostrar la imposibilidad de que un sistema de custodia compartida pudiera llegar a buen puerto. 

Para ello se basa el Ministerio Público en el relato de hechos del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, en el que se establece como hechos atribuidos al demandado, que han sido objeto de acusación, que: 

"A hora no determinada del pasado 26 de enero de 2018, encontrándose Magdalena en compañía de unos amigos en un pub, se personó el investigado, Artemio, para entonces su marido, reprendiéndole por estar con un hombre, Artemio se encaró con él y al interponerse la denunciante, le propino dos collejas en el cuello". 

Estos hechos conforman para el Ministerio Fiscal, aun cuando no se lograsen acreditar los otros denunciados, más allá de un lamentable suceso, como se recoge por la sentencia recurrida, una manifestación de actos de dominación y control de la conducta de la mujer y humillación frente a terceros. Igualmente atribuye a la Audiencia una interpretación indebida del informe de la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género (UVIVG), sin tener en cuenta la totalidad del mismo que analiza la dinámica de la pareja y que no ha sido aportado al proceso civil. 

En consecuencia, interesó la estimación del recurso, que se case la sentencia de la Audiencia y se confirme la dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. 

E) Estimación del recurso de casación.  

El art. 92.7 del Código Civil establece que:  

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".  

En el caso presente, resulta que el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP, por haber agredido a la que entonces era su mujer.  

No nos hallamos, por lo tanto, ante una simple denuncia, sino que la formulada se ha visto corroborada por una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales, cuyo objeto radica precisamente en determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado conforme al art. 777.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr). 

En dicha resolución, entiende también el juez de violencia de género, que no existen pruebas suficientes sobre la comisión de los otros hechos imputados al demandado, toda vez que los mismos se han desarrollado en un ámbito estrictamente privado, como los supuestos de abusos sexuales, amenazas y vejaciones denunciadas, así como por la circunstancia de no querer declarar las hijas del matrimonio (art. 416 LECr), por lo que no existían más indicios que la declaración de la denunciante. Y si bien el informe de la UVIVG, continúa dicho auto, acepta que la dinámica de la relación estudiada es de disfuncionalidad, no se revelan consecuencias específicas de una situación de violencia sobre la mujer en el ámbito de pareja mantenida y continuada. No obstante, se refiere a un contexto de control, donde se encuentra inserto el incidente de 26 de enero de 2018, y de celos que han puesto fin a la relación. 

El precitado auto descarta igualmente el supuesto acoso, por el excesivo número de llamadas telefónicas efectuadas a la demandante, toda vez que tienen lugar en un momento de crisis matrimonial, que justificaba tratar temas comunes, y por el hecho de que la gran mayoría de ellas fueran contestadas y dieron lugar a conversaciones de las cuales algunas fueron de considerable duración. 

En definitiva, no nos hallamos ante una simple denuncia, sino ante un auto de atribución de un hecho delictivo, tras culminar la correspondiente investigación judicial, y constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad de haber atentado contra integridad física de la que entonces era su esposa, en un contexto de control y relaciones disfuncionales.

La demandante formula escrito de acusación contra el demandado, en el que postula contra él una condena por un delito del art. 153.1 del CP, con solicitud de imposición de una pena de prisión de un año y prohibición de comunicarse y acercarse a ella a una distancia de 500 metros durante 3 años. Igualmente, el Ministerio Fiscal, regido por los principios de imparcialidad y legalidad, solicitó la condena del demandado por dicho delito. 

Pues bien, en atención a las circunstancias expuestas, procede dejar sin efecto la guardia y custodia compartida, con fundamento en la existencia de indicios racionales de criminalidad de violencia de género, unidos a la acusación penal formulada por la actora contra el demandado, lo que determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio de las menores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida (Sentencias del TS nº 51/2016, de 11 de febrero; nº 350/2016, de 26 de mayo; nº 23/2017, de 17 de enero o nº 175/2021, de 29 de marzo), toda vez que las relaciones personales de los litigantes sobrepasan con creces el umbral de los desencuentros propios de la crisis de convivencia (Sentencias del TS nº 433/2016, de 27 de junio y nº 318/2020, de 17 de junio) generando un proceso penal abierto. 

Por otra parte, de la exploración de la menor, que cumplirá los 18 años de edad en el mes de noviembre del año en curso, resulta que, tanto ella como su hermana, son proclives a convivir con su madre, la cual además por razón del trabajo del padre (transportista), con ausencia, en ocasiones, de hasta dos días durante la convivencia semanal con sus hijas, cuenta con mayor disponibilidad para asumir el cuidado de la hija menor. 

Por otra parte, la opinión de ésta, carente de indicios de haberse visto mediatizada, debe ser tenida en cuenta por la madurez de criterio que implica su edad, a la cual le quedaban unos meses para cumplir los 16 años de edad, cuando fue judicialmente explorada. 

Ello no significa fractura de los vínculos afectivos y de relación con el padre, lo que conforma el interés y beneficio de la menor, sino que las circunstancias concurrentes determinan que dicho interés se concilie más adecuadamente con la atribución a la madre de la custodia sobre la hija, sin perjuicio del derecho de visitas del padre con respecto al cual no existen indicios de violencia doméstica sobre la menor. 

Los argumentos de la sentencia de la Audiencia no son convincentes, puesto que el convenio regulador no fue ratificado por la esposa. Los malos tratos y la existencia de la denuncia penal fueron objeto de prueba en el procedimiento civil, por lo que no es trascendente que no se hiciera relación a ellos en la demanda, en la que precisamente se solicita la custodia materna. La exploración de la menor fue examinada por este tribunal en los términos reseñados, y su manifestación de que desea comunicarse con su padre y con su madre, no implica que su interés lo constituya, en este caso, hacerlo bajo un régimen de custodia compartida. Las relaciones entre los litigantes se encuentran muy gravemente deterioradas, incluso la actora ejercita la acción penal contra el que fue su marido en el procedimiento criminal seguido contra su persona, por lo que el coparentig, relaciones entre los progenitores con respecto al cuidado y atención de sus hijas, es de muy mal pronóstico. Las situaciones fácticas no son irreversibles, sino que deben adaptarse al interés superior de la menor y a las disposiciones legales. 

Por todo ello, casamos la sentencia de la Audiencia y estimamos que procede acordar la custodia materna de la menor, que en unos meses cumplirá además los 18 años de edad.

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