La discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial del dictamen de tercería, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 26 de julio de 2021, nº 575/2021, rec. 5867/2018, declara que de conformidad con el análisis de las circunstancias concurrentes que, la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial del dictamen de tercería, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador.

El procedimiento previsto en el artículo 38 LCS es un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato.

El efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador, y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado.

El artículo 38 de la ley de contrato de seguro, Ley 50/1980, de 8 de octubre dispone bajo la denominación de comunicación al asegurador de la relación de objetos existentes al tiempo del siniestro. Determinación del importe y la forma de la indemnización, lo siguiente:

“1.-Una vez producido el siniestro, y en el plazo de cinco días, a partir de la notificación prevista en el artículo 16, el asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños.

2.- Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces.

3.- Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.

4.- Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo.

5.- En caso de que los Peritos lleguen a un acuerdo se reflejará en un acta conjunta, en la que se harán constar las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización.

6.- Cuando no haya acuerdo entre los Peritos, ambas partes designarán un tercer Perito de conformidad, y de no existir ésta, la designación se hará por el Juez de Primera Instancia del lugar en que se hallaren los bienes, en acto de jurisdicción voluntaria y por los trámites previstos para la insaculación de Peritos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes, en su defecto, en el de treinta días, a partir de la aceptación de su nombramiento por el Perito tercero.

7.- El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable.

Si el dictamen de los Peritos fuera impugnado, el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo dieciocho, y si no lo fuera abonará el importe de la indemnización señalado por los Peritos en un plazo de cinco días.

En el supuesto de que por demora del asegurador en el pago del importe de la indemnización devenida inatacable el asegurado se viere obligado a reclamarlo judicialmente , la indemnización correspondiente se verá incrementada con el interés previsto en el artículo veinte, que , en este caso, empezará a devengarse desde que la valoración devino inatacable para el asegurador y, en todo caso , con el importe de los gastos originados al asegurado por el proceso, a cuya indemnización hará expresa condena la sentencia, cualquiera que fuere el procedimiento judicial aplicable.”

De la lectura del precepto, se aprecia que el artículo define un procedimiento que pudiera considerarse de cierta complejidad, en orden a determinar el alcance y cuantificación de los daños derivados de la existencia de un siniestro preexistente, y que se encuentra cubierto por una póliza de seguros vigente en el momento de dicho acontecimiento. En los tres primeros párrafos del artículo transcrito se imponen una serie de obligaciones de comunicación que asume el tomador del seguro, para a continuación, y en caso de que no exista acuerdo entre las partes sobre el alcance, y sobre todo la valoración de los daños, se proceda a nombrar, cada uno a su instancia, un perito que los valore, siendo que de existir desacuerdo entre estos peritos se proceda a nombrar un tercer perito que actúe de dirimente entre las diferencias de los dos primeros, siendo este último dictamen pericial objeto, en su caso, si así lo considera alguna de las partes el único objeto de impugnación judicial.

B) Antecedentes de hecho. 

1º.- Objeto del proceso. Es objeto del proceso la demanda de determinación de la indemnización procedente, por un siniestro cubierto por la garantía de robo, de la póliza suscrita entre la actora Zurich Insurance, PLC, y la mercantil Gracompsa Alimentarias, S.A., en el que se había seguido el procedimiento del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante LCS). 

En la demanda se postulaba la nulidad del informe elaborado por el tercer perito, designado en procedimiento de jurisdicción voluntaria, en tanto en cuanto se le reprochaba, que había sido elaborado de forma unilateral y no de manera conjunta con los otros dos peritos de asegurador y de asegurada, lo que determinaba su ineficacia. En cualquier caso, se señaló, que la suma que correspondía abonar por el siniestro, en atención a la cobertura pactada, según las condiciones generales de la póliza, no podía ser superior a 24.966,25 euros, valorados por la compañía. 

La entidad demandada solicitó la desestimación de la demanda. Opuso la caducidad de la acción de nulidad del procedimiento por el transcurso del plazo de 30 días al que se refiere el art. 38 de la LCS. Igualmente, formuló demanda reconvencional, en la que interesó la condena de la compañía aseguradora a indemnizar, por los robos sufridos, la cantidad fijada por el tercer perito, por lo que procedía la condena de la aseguradora a abonar la suma de 102.502,73 euros. En la contestación a la reconvención, la actora se opuso a dicha cantidad, al considerarla que no se correspondía con la cobertura del seguro, puesto que incluía partidas no comprendidas en la póliza. 

2º.- La sentencia de primera instancia. 

El procedimiento se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Catarroja (Valencia) y finalizó por sentencia en la que se desestimó la demanda y parcialmente la reconvención, condenando a la compañía aseguradora a abonar a Gracomsa Alimentaria, S.A., la suma de 1.305,17 euros, teniendo en cuenta para ello la cantidad reconocida por la actora. 

En síntesis, el juzgado consideró que el informe de peritos, desde el punto de vista formal, a pesar de que no era fruto del trabajo conjunto de los tres especialistas designados, que no firmaron el tercer informe pericial, en cualquier caso, la pretensión de impugnación, por motivos formales, había caducado, toda vez que la acción de nulidad se había interpuesto transcurridos los treinta días establecidos en el art. 38 de la LCS. 

Sin embargo, ello no impedía resolver, al conocer de la acción reconvencional, los límites de la cobertura suscrita, lo que constituía una cuestión de naturaleza estrictamente jurídica, con respecto a la cual no vinculaba el informe pericial, que sólo resultaba inatacable con respecto a la valoración de las partidas sobre las que había conformidad, pero no en relación con aquéllas otras que, desde el primer momento, existía divergencia entre las partes sobre su inclusión en la cobertura del seguro de robo objeto del contrato. 

3º.- La sentencia de apelación. 

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de apelación. Por turno de reparto, su conocimiento correspondió a la sección undécima de la Audiencia Provincial de Valencia, que dictó sentencia confirmatoria de la pronunciada por el Juzgado.  

El tribunal rechazó la incongruencia interna alegada, ya que, al apreciar la caducidad de la acción de nulidad, se desestimó la demanda, en su petición principal y subsidiaria de impugnación del dictamen pericial, desde el punto de vista estrictamente formal, si bien entró a analizar la suma indemnizatoria postulada en la reconvención, toda vez que se cuestionaba la cobertura de determinadas partidas, lo que conformaba una cuestión jurídica ajena a la inatacabilidad del dictamen de peritos propia de la interpretación del contrato. Razonó, con la oportuna cita de la doctrina jurisprudencial, que el solo hecho de la estimación de la caducidad de la acción impugnatoria planteada, por la mercantil asegurada, no determinaba, por lo expuesto, el acogimiento de la demanda reconvencional. 

Acto seguido se analizaron los límites de la cobertura según las condiciones de la póliza. Se concluyó que no estaba cubierta la partida pérdida de beneficio, ya que: 

"[...] consistiendo en robos los dos siniestros producidos, y siendo que, en efecto, en las condiciones particulares se contrata la contingencia de pérdida de beneficios- Margen P.B. 5 %" (folio 24 de las actuaciones), y en otro apartado el de "Robo a VALOR PARCIAL 10%", se precisaba acudir a las condiciones generales para concretar una y otra (folio 26), siendo que claramente el apartado 3.1.3. de éstas circunscribía aquella posibilidad a los epígrafes: 2.1. lncendio y complementarias, 3.6. Extensión de garantías y 3.8. Daños por agua, pero no así el robo. Mientras que el apartado 3.15., este sí referido al "Robo y Expoliación", no recogía, entre los riesgos que incluía -a partir de lo que lo que correspondía hasta el 100 % del capital indicado en las condiciones particulares-, el de pérdida de beneficios. Por lo que no se observa confusión ni falta de claridad alguna de estas estipulaciones, sino al contrario, como tampoco contradicción entre las condiciones particulares y generales, y sí mero complemento de estas sobre aquellas, ni se entienda que se trataban de cláusulas limitativas sino delimitadoras por contemplar el contenido específico de cobertura; correspondiendo, por tanto, estar a la voluntad de las partes al suscribir tales pactos. No siendo estimable la apelación, en consecuencia, en este apartado". 

A continuación, se analizaron las otras partidas controvertidas, con la siguiente fundamentación: 

"En cuanto al robo del cableado y garantías optativas del robo, corresponde estar también a lo razonado por el Juzgador de instancia, atendiendo a la claridad expositiva de la póliza considerando continente, de acuerdo con el artículo 1 (definiciones) de las condiciones generales, mencionándolo así de modo ejemplificativo, a las instalaciones que forman parte del edificio o local como la discutida de electricidad, con tal, como se alude a continuación, de tratarse de elementos fijados al edificio que no pudieran separarse del mismo sin quebrantarlo o deteriorarlo, por lo que quedaba excluido de la póliza el cableado sustraído que cumpliera con esta premisa, e incluido, a sensu contrario, como contenido, por atender a su vez a la definición de este, encuadrado dentro del conjunto de mobiliario, ajuar industrial y existencias, la parte del cableado sustraído que sí se aceptaba como tal, pero no de su total como sostiene la recurrente. Siendo que la mención a su conexión con redes de servicio público solo se refiere a instalaciones de telefonía, y que no quedó constatada una configuración física tal que permita concluir que, fuera de lo que así se estima, el conjunto del cableado no se encontrara fijado a los elementos constructivos del inmueble, o hubiera sido instalada a posteriori de su entrega para adaptarla al destino de la nave, más allá de lo que podía ser una hipótesis no comprobada en el caso de la que partía el tercer perito. 

[...] Tampoco se considera que tiene acomodo en Ia póliza el importe de 3.000 euros reclamados como gastos de salvamento por la contratación de un servicio de seguridad privada tras los dos robos producidos en dos días seguidos acaecido para evitar nuevas sustracciones, puesto que, a falta de previsión específica en la póliza, lo que contempla el artículo 17 LCS es que el asegurado o el tomador del seguro debe emplear los medios a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro y que sean de cuenta del asegurador los gastos que se originen por el cumplimiento de Ia citada obligación, ello viene referido a paliar las consecuencias de siniestros ya producidos no para evitar otros. De tal forma que podía ser beneficioso tanto para la asegurada como para la aseguradora acometer estos gastos, pues en tal supuesto cabe considerar que esta podría evitarse el indemnizar por un nuevo siniestro, caso de acaecer, pero en ningún (sic) se trataba del mismo ya producido, ni el precepto se refiere a aquella situación sino a esta". 

En definitiva, la sentencia analizó las condiciones generales de la póliza y determinó, en función de ellas, los límites de la cobertura suscrita, para determinar la procedencia de la reclamación efectuada en la demanda reconvencional. 

C) NO EXISTE INFRACCION DEL ARTÍCULO 38.7 DE LA LCS: 

1º) En el primero de los motivos de casación, se alega la infracción del art. 38.7 LCS y la vulneración de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del Tribunal Supremo (Sentencias del TS de 29 de mayo de 1992 y 4 de octubre de 2000), a tenor de las cuales el plazo de impugnación del dictamen de tercería es un plazo de caducidad, de tal forma que la impugnación extemporánea, fuera de los plazos tasados previstos en el art. 38.7 LCS, impide entrar a cuestionar el montante de las partidas indemnizatorias recogidas en el dictamen de tercería, al haber devenido inatacable. 

En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia recurrida, de forma incomprensible, pese a estimar que la acción de impugnación del dictamen de tercería ejercitada por la aseguradora está caducada, entra a analizar las partidas indemnizatorias controvertidas contempladas en el dictamen, pese a haber devenido éste inatacable. 

2º) Desestimación del recurso. Las sentencias del TS nº 536/2016, de 14 de septiembre y 328/2019, de 6 de junio, hacen unas consideraciones jurisprudenciales sobre el art. 38 LCS, que son atinentes al caso, de la manera siguiente: 

"1.- Naturaleza y alcance del procedimiento extrajudicial del artículo 38 LCS. 

(i) La sentencia de 25 de junio de 2007 expone la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 LCS "que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado." 

Se reitera tal finalidad en sentencias posteriores del TS de  18 de octubre de 2008 y 7 de mayo de 2008, matizando tales posiciones la sentencia del TS nº 197/2010, de 5 de abril cuando afirma, con citas jurisprudenciales, que "el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS es un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato (SSTS 19 de octubre de 2005, rec. n.º 339/99, 2 de marzo de 2007, rec. n.º 629/2000, 8 de mayo de 2008, rec. n.º 1429/01, 14 de mayo de 2008, rec. n.º 788/01). 

De esto se infiere, entre otras consecuencias, que (a) resulta innecesario y no está justificado que el asegurador que rechaza la cobertura acuda a este procedimiento, ni que exija hacerlo al asegurado; (b) el efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado ( STS 28 de enero de 2008, RC n.º 5225/2000, FJ 2). 

Añade la sentencia del TS de 25 de junio de 2007, mencionando la de 17 de julio de 1992 que "este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo"; precisando que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres "para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial", impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que "el párrafo 7.º del art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...". 

De todo ello se deduce, en los términos de la misma sentencia "que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador "". 

La sentencia de la Audiencia aplica dicha jurisprudencia, considera que no vincula el informe de peritos con respecto a las cuestiones concernientes a la interpretación del contrato de seguro y determinación del ámbito de la cobertura suscrita, dada su naturaleza estrictamente jurídica y no de mera liquidación del daño; por lo tanto, eran susceptibles de ser discutidas en el proceso, como así efectivamente se hizo, sin que los razonamientos del tribunal, al respecto, fueran rebatidos mediante el planteamiento de específicos motivos de casación, en que se cuestionara como errónea la interpretación de contrato o se impugnase la naturaleza limitativa o delimitadora de las mismas.

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