Cabe acumular las acciones de responsabilidad por daños en la edificación con fundamento en la Ley de Ordenación de la Edificación, y la acción de responsabilidad contra la promotora y vendedora por incumplimiento del contrato de compraventa por la entrega de una cosa con vicios o defectos en su ejecución.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 12 de julio de 2021, nº 317/2021, rec. 834/2020, declara que cabe acumular las acciones de responsabilidad por daños en la edificación frente a todos los demandados con fundamento en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y la responsabilidad contra el promotora-constructora y vendedora por incumplimiento del contrato de compraventa por la entrega de una cosa con vicios o defectos en su ejecución. 

La sentencia estima la presencia de defectos de habitabilidad que hacen a la planta de sótanos-garajes impropia para el uso al que se destina, de cuyo efecto surge la necesidad de responder del promotor por razón del contrato de compraventa al haber ejercitado la acción dentro del plazo de prescripción de cinco años del art. 1964 del Código Civil. 

Pues cabe ejercitar de forma acumulada las acciones de responsabilidad por daños en la edificación frente a todos los demandados con fundamento en la responsabilidad prevista en el art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, por un lado, y la responsabilidad (arts. 1.101 y concordantes del Código Civil) contra el promotora-constructora y vendedora por incumplimiento del contrato de compraventa por la entrega de una cosa con vicios o defectos en su ejecución. 

El artículo 1964 del Código Civil establece que: 

“Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan”. 

Y el artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, establece la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación: 

"Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. 

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. 

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año". 

B) Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso. 

1º) La comunidad de propietarios de Los Corrales de Buelna (Cantabria) presentó demanda contra la promotora-constructora Edificaciones Gedo Norte, S.L., el arquitecto técnico D. Pablo y el arquitecto D. Felix, ejercitando de forma acumulada las acciones de responsabilidad por daños en la edificación frente a todos los demandados con fundamento en la responsabilidad prevista en el art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, por un lado, y la responsabilidad ( arts. 1.101 y concordantes del Código Civil) contra el promotora-constructora y vendedora por incumplimiento del contrato de compraventa por la entrega de un cosa con vicios o defectos en su ejecución, por otro, en relación con la existencia de lesiones, desperfectos y vicios constructivos manifestados en la planta sótano/garajes de la comunidad actora. 

2º) La sentencia del juzgado de Primera instancia nº 2 de Torrelavega de 5 de marzo de 2020 desestimó íntegramente la demanda e impuso las costas procesales a la parte actora. 

En síntesis, estimó que (i) la acción ejercitada está afectada por la existencia de una plazos de garantía ( art. 17 LOE ) en cuyo lapso temporal debe aparecer el daño y un plazo posterior de caducidad ( art. 18 LOE ) para el ejercicio de la acción judicial; (ii) no existen daños de naturaleza estructural, sino afectantes a la habitabilidad, en el que el plazo de garantía de 3 años, desde la recepción de la obra, junto con el plazo de caducidad señalado, impone que la acción judicial esté caducada por el transcurso del plazo de 6 años entre la entrega y la justificación o constancia de la aparición de los daños. 

3º) La parte actora presentó escrito interesando el complemento de la sentencia al considerar omitido un razonamiento y pronunciamiento sobre la acción de responsabilidad contractual presentada contra la promotora-constructora antes indicada. 

Por auto de 13 de julio de 2020 se desestimó la petición de complemento interesada. 

4º) La actora interpone recurso de apelación en el que, esencialmente, denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba y las consecuencias jurídicas alcanzadas, sobre la base o fundamento de dos clases de alegaciones: (i) incongruencia omisiva y/o falta de motivación por no razonar ni resolver sobre la responsabilidad contractual de la promotora-constructora por la entrega de la edificación con defectos que afecta a su habitabilidad; y (ii) vulneración del art. 1.101 y preceptos concordantes del Código Civil por no apreciar la existencia de defectos a la habitabilidad de la planta de sótanos y garajes del que la promotora-constructora, como vendedora, debe responder. 

C) OBJETO DE LA LITIS: 

En consecuencia, los aspectos debatidos que conforman el objeto del recurso son, esencialmente, los siguientes: a) Incongruencia omisiva y/o falta de motivación de la sentencia de primera instancia; b) Entrega de la edificación con defectos de habitabilidad que suponen un incumplimiento contractual de las obligaciones del promotor y cuya responsabilidad, al haberse ejercitado la acción en plazo (art. 1964 CC), debe declararse en los términos interesados. 

D) Incongruencia omisiva y/o falta de motivación. 

1º) Constituye doctrina jurisprudencial plenamente consolidada, como recuerda la STS nº 37/2021, de 1 de febrero, que la congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir (sentencias del TS nº 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 313/2020, de 17 de junio, 526/2020, de 14 de octubre, entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado. 

La incongruencia, por tanto, existe (por todas las sentencias del TS nº 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio o 526/2020, de 14 de octubre), si concede más de lo pedido (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte. 

Recuerda también la STS, Pleno, nº 1/2021, de 13 de enero, que completar la delimitación del vicio de incongruencia la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia (sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. 

Si la incongruencia omisiva lesiva supone la falta de respuesta judicial a la pretensión planteada, el Tribunal Constitucional, ha tenido la oportunidad de indicar que tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3). 

2º) En el caso, ciertamente, observamos la presencia de la omisión denunciada al dejar incontestada en la sentencia una pretensión expresamente formulada (incongruencia citra petita) que no puede ser interpretarse, a tenor de la motivación expresada, como una suerte de desestimación tácita o implícita. 

En consecuencia, aun desestimada la demanda, se incurre en el defecto o vicio alegado de incongruencia -que, ciertamente, bien pudo subsanarse aprovechando el trámite iniciado de complemento de la sentencia (art. 215.2 LEC)-, pues resulta evidente del estudio de la demanda que la acción de responsabilidad dirigida exclusivamente contra el promotor como vendedor (arts. 1101, 1124, 1166, 1258 y concordantes del Código Civil ) fue expresamente ejercitada de forma acumulada a la responsabilidad legal derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación y que así se expresó en la definición de las acciones ejercitadas, en la determinación de la legitimación pasiva, en el cuerpo de la fundamentación jurídica y, en fin, en la propia petición, cuando en el suplico principal, apartado b, se pedía la declaración, entre otras, del incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas por la promotora (que se vuelve a repetir en la petición subsidiaria ), fundamento de la posterior reclamación de cantidad ( apartado c). 

3º) La infracción, en cualquier caso, implica la consecuencia prevista en el art. 465.3 LEC, que conlleva la necesidad del tribunal de apelación de resolver sobre las cuestión o cuestiones que fueran objeto del recurso, y que se articulan seguidamente por la propia parte recurrente como la segunda parte de su recurso. 

E) Responsabilidad contractual del promotor. 

1º) La parte recurrente acepta que no pueda declararse la responsabilidad de los agentes de la edificación a los que había demandado con fundamento en la 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, particularmente, en su art. 17. En tal sentido, se aquieta a la decisión que aprecia caducada la acción presentada a su amparo. 

2º) Pero que la imputación de responsabilidad de los agentes no pueda construirse sobre los criterios del art. 17 LOE, no significa que no lo sea a través de las reglas generales sobre el incumplimiento de las obligaciones del Código Civil, pues el propio art. 17.1 deja a salvo esta eventualidad con la expresión inicial " Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales ( ...) ", lo que no es sino consecuencia lógica de que la exigencia de responsabilidad debe asentarse en la propia responsabilidad derivada del eventual incumplimiento del contrato de obra (arts. 1.101 y 1544 CC ) por el contratista o del contrato de compraventa (arts. 1.101 y 1462 CC ) por el promotor vendedor. 

La compatibilidad de las acciones ha sido admitida por la jurisprudencia sin discusión. Como indican, a título de ejemplo, las STS nº 130/2012, de 2 de febrero, y nº 584/2012, de 22 de octubre: 

<<(..) es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que"(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial (SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011). 

(..) El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. (..) Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. 

Estos criterios, reiterados en la jurisprudencia de esta Sala, han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, "en todo caso " con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso " que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007)">>. 

3º) Si, por tanto, se mantiene la acción por el cauce de la responsabilidad contractual derivada de la compraventa contra el promotor, la prueba practicada, sin discusión cierta en el ámbito del recurso, permite considerar que, ciertamente, existen defectos con origen en el proceso constructivo de la edificación vendida que se han manifestado ante de transcurrir el plazo legal del art. 1964 CC y que fundamentalmente afectan a la filtraciones y humedades apreciadas en los dictámenes periciales de parte, y, por su trascendencias, en el dictamen del perito designado judicialmente. 

En tal sentido: 

(i) en el dictamen del Sr. Ricardo, documento nº 11 de la demanda, se identifican los siguientes daños o defectos: 05.01 Filtraciones en techo de sótano por juntas de dilatación e imbornal; 05.02 Fisuración de solera con infiltración de agua; 05.03 Filtración por el perímetro de la rampa; 05.04 Filtraciones en cuarto ventilaciones; 05.05 Inundaciones y 02.06 Sistema de extracción, cuya reparación valora en la cantidad de 26.528, 62 euros; 

(ii) en el dictamen del Sr. Secundino, a instancia del demandado Sr. Felix, se analizan las deficiencias descritas para considerar que bien consisten en puntuales defectos de ejecución o de falta de mantenimiento adecuado, pero ninguna consiste en un defecto estructural, ni del terreno, ni afectantes a elementos estructurales que comprometa la resistencia mecánica y estabilidad del edificio, por lo que finalmente -y es el motivo de su intervención- no aprecia defecto de proyecto, ni de dirección de obra concernientes a las funciones del arquitecto; 

(iii) en el dictamen del Sr. Vicente, a instancias del arquitecto técnico Sr. Jose Antonio, se informa de que los defectos reclamados son de carácter puntual o de puesta en obra, sin que se aprecien daños de ningún tipo en los elementos de estructura, ni daños de funcionalidad en la solera -sin perjuicio de que valora su reparación en la cantidad de 13.630, 09 euros-; 

(iv) el perito de designación judicial, Sr. Antón, a través de un extenso dictamen derivado de un examen y estudio minucioso, termina concluyendo con la afirmación de que ninguno de los defectos tiene carácter estructural, pero sí que admite los defectos que se relacionan con la demanda como existentes y con origen y causa en el proceso de edificación: las filtraciones en techo de sótano por juntas de dilatación e imbornal tienen su origen en un error de diseño de los proyectistas; la fisuración de solera con infiltración de agua tiene su origen en su ejecución sin que fueran corregidas y en fallos de diseño en la solución constructiva de la solera para protegerla de la humedad, lo que ha provocado las filtraciones a través de las fisuras; la filtración por el perímetro de la rampa y filtraciones en cuarto de ventilación tienen su origen en defectos generalizados en su ejecución por mala praxis constructiva y falta de supervisión; y, en fin, las inundaciones y deficiencias en el sistema de extracción derivan de errores de diseño no corregidos en ejecución. Y, en fin, valora la reparación en la cantidad de 14.848, 13 euros, como presupuesto de ejecución material, que sumados los gastos generales, beneficio industrial, aplicación del IVA, impuestos y tasas, honorarios técnicos e IVA de los honorarios, hace un total de 21.295 10 euros. 

4º) A partir de tales consideraciones, la Sala concluye: estimamos ciertamente la presencia de defectos de habitabilidad que hacen a la planta de sótanos-garajes impropia para el uso al que se destina, de cuyo efecto surge la necesidad de responder del promotor por razón del contrato de compraventa al haber ejercitado la acción dentro del plazo de prescripción adecuado (art. 1964 del CC). 

Esta conclusión se asienta en la apreciación conjunta de la prueba pericial, pero particularmente en el dictamen y explicación del perito de designación judicial, pues la sana crítica (art. 348 LEC) impone aceptar sus conclusiones, no por el protocolario argumento del origen de su designación, sino esencialmente su cualificación, el exhaustivo método observado, la proximidad en el tiempo, el conocimiento del resto de las opiniones y el carácter detallado de su dictamen. 

La congruencia entre el fallo y la demanda (art. 218 LEC) obliga a rescatar el contenido de la petición inicial, formada por un pedimento principal -desglosado en tres apartados- y otro subsidiario -desglosado en cuatro apartados-. La diferencia fundamental es que en la petición principal se interesa la condena al pago de dinero y en la subsidiaria a la realización de obras como contenido de una prestación de hacer. 

No existe obstáculo, por conocerse los datos precisos, para estimar parcialmente la primera petición, sin volver sobre la absolución de los dos técnicos inicialmente demandados cuyo pronunciamiento se ha consentido. 

Puede aceptarse, además, que se estiman sustancialmente los pedimentos a), parcialmente el b) -solo en lo que afecta al incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente por la promotora-, pero en definitiva la condena se concreta en una cantidad económica determinada -apartado c)-, coincidente con la valoración incorporada en la página 36 de su dictamen ( VI.-Resumen y valoración ), en la que a partir del presupuesto de ejecución material añade el presupuesto de contrata, los impuestos y tasas y el IVA de los honorarios, para alcanzar la cifra final que va a ser objeto de condena: 21.295, 10 euros. A cuya cantidad deberá añadirse el interés legal desde la presentación de la demanda (arts. 1100, 1.101 y 1.108 CC).

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