La sustitución ejemplar consiste en un nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél.

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de abril de 2011, nº 289/2011, rec. 1404/2007, declara que los herederos sustitutos heredan todos los bienes del causante, aunque éste se halle incapacitado, porque son sus herederos, en virtud de la abstracción hecha de la sustitución fideicomisaria de residuo.

La sustitución tanto pupilar como ejemplar, comprende el patrimonio entero de sustituido -hijo menor o incapaz- y no sólo el recibido del sustituyente.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 776 del Código civil sustituye ejemplarmente a su hijo Segismundo por sus primos don Clemente, don Agapito, Dª Dulce y Dª María Rosa sustituyéndolos vulgarmente, en los casos prevenidos por el Código civil , por los descendientes que dejaren y si alguno falleciese sin sucesión acrecerá su porción a los supervivientes". 

Se mantiene que ésta se limita a los bienes que la sustituyente Dª Berta haya transmitido al sustituido don Segismundo, únicos que reciben los sustitutos, los demandados. Es la teoría restringida que se había mantenido antaño y que una sola sentencia (que, como única, no forma jurisprudencia) la ha mantenido, de 20 de marzo de 1967. 

No es así. La sustitución tanto pupilar como ejemplar, comprende el patrimonio entero de sustituido -hijo menor o incapaz- y no sólo el recibido del sustituyente, lo cual podría hacerse sencillamente mediante la sustitución fideicomisaria. 

El alcance amplio del contenido de la sustitución ejemplar ha sido mantenido por la sentencia del TS de 6 de febrero de 1907, que es reiterada por la sentencia del TS de 26 de mayo de 1997 que dice: 

"Esta Sala tiene declarado desde la sentencia de 6 de febrero de 1907 que la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento de heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél...". 

La anterior sentencia plantea directamente la cuestión del contenido y se pronuncia a favor del amplio, que comprende todo el patrimonio del sustituido incapaz. Lo que es reiterado por la sentencia de 7 de noviembre de 2008 que plantea el problema en estos términos: 

"El núcleo central del mismo es si en la sustitución ejemplar, el ascendiente hace testamento por el sustituido incapaz, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho sustituido, o heredan al ascendiente respecto de los bienes que deja al sustituido incapaz." 

Y lo resuelve en los mismos términos que la sentencia anterior, del TS de 26 de mayo de 1997, a la que se remite y afirma que comprende todo el patrimonio del sustituido y, así, los sustitutos heredan a éste, no al sustituyente. 

La sentencia del TS de 20 de mayo de 1972, dice explícitamente que la sustitución tanto pupilar como ejemplar, constituyen una excepción al artículo 670 del Código civil que proclama, con carácter general, el carácter personalísimo del testamento y reitera lo ya declarado por las sentencias anteriores del TS de 2 de diciembre de 1915, 10 de diciembre de 1929 y 10 de junio de 1941. 

Así, los herederos sustitutos heredan todos los bienes del causante, incapacitado, don Segismundo, porque son sus herederos, no son herederos de Dª Berta (abstracción hecha de la sustitución fideicomisaria de residuo). Ésta otorgó testamento en lugar de su hijo don Segismundo, incapacitado, exactamente como prevé y lo menciona en su testamento , el artículo 776 del Código civil. 

Reiterando esta concepción amplia del contenido de la sustitución ejemplar, debe ser rechazado este motivo del recurso de casación. 

B) REGULACIÓN LEGAL: 

El artículo 775 del Código Civil establece que: 

"Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad". 

El artículo 776 del Código Civil establece que: 

"El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental. 

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón". 

El artículo 777 del Código Civil establece que: 

“Las sustituciones de que hablan los dos artículos anteriores, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los derechos legitimarios de éstos”. 

C)  La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5ª, de 23 de abril de 2007, nº 149/2007, rec. 466/2006, declara que la sustitución ejemplar, comprende el patrimonio entero de sustituido -hijo menor o incapaz- y no sólo el recibido del sustituyente. El sustituto habrá de entrar a suceder en todos los bienes del sustituido.

1º) HECHOS: En cuanto a la institución de la sustitución ejemplar , los recurrentes invocan el criterio conforme al cuál el sustituto hereda al instituyente testador y en ningún caso al sustituido, con cita a tal efecto de la doctrina jurisprudencial que avala dicha tesis, y conforme a la que el sustituto (en este caso los demandados y ahora apelados) sólo podrían recibir los bienes que el incapaz sustituido (D. Luis Angel) hubiese recibido de su ascendiente sustituyente (Dª Trinidad). 

Finalmente, sostienen los apelantes que los demandados incumplieron la condición impuesta en la sustitución ejemplar de auxiliar, cuidar y alimentar a D. Luis Angel, cuya situación tras el fallecimiento de su madre, con quien convivía en una Residencia Geriátrica, no varió tras dicho óbito, siendo dicho incapaz quien costeaba su internamiento. 

2º) QUE BIENES ENTRAN EN LA SUSTITUCION EJEMPLAR: 

Más espinosa resulta, declarar si la sustitución ejemplar comprende los bienes del instituyente, o también los del sustituido, supuesto este último en que aquél actuaría como un comisario legal del sustituido y como excepción a la regla general del art. 670 del C. Civil, que define el testamento como un acto personalísimo. 

La Sra. Juez de primera instancia abordó con toda precisión la problemática, con puntual cita jurisprudencial al respecto. Como ya señaló en su resolución, nuestro T.S. ha sido fluctuante a la hora de decantarse en pro de una u otra posición, si bien es cierto ha sido mayoritaria la jurisprudencia del TS favorable a la concepción amplia, esto es, que la sustitución ejemplar comprende tanto los bienes del sustituyente como del sustituido, siendo por ello una excepción a la regla general del art. 670 del CC; y así lo han señalado las sentencias del T.S. de 6-02-1907, 30-05-1972, 2-12-1915, 16-12-1929, 10-06-1941, y la de 26-05-1997, que afirmó que como se ha venido declarando de modo reiterado desde la sentencia de 6-02-1907, la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento del heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél, de ahí que quien opera la sustitución y por tanto nombra heredero del incapaz es el sustituyente. 

Efectivamente, en la línea contraria se cita la sentencia del T.S. de 20-03-67, en la que se señaló que partiendo de que el testamento es conforme al art. 670 del CC un acto personalísimo de manera que no puede otorgarse por otro sino en los casos taxativamente dispuestos por la Ley, se comprende que en el caso de la sustitución ejemplar el sustituto no debe heredar más que los bienes que el ascendiente le haya dejado a su descendiente incapaz, pero no los demás bienes que dicho incapaz haya adquirido por otros conceptos, los que deben seguir el cauce previsto para la sucesión legítima. 

En idéntico sentido se pronunció la DGRN en resolución de 6-02-03, citada por los apelantes, y que hace referencia a las sentencias antes indicadas, señalando lacónicamente con respecto a las de 20-05-72 y 26-05-97, que en ellas se afirma que el art. 776 del CC es una excepción al art. 670, y que se trata de "obiter dictum". 

Por su parte, un amplio sector doctrinal se ha decantado a favor de la tesis amplia, entre otros y además de los citados por los apelados, podemos destacar a Royo Martínez, para quien la palabra "sustitución" es de uso impropio, ya que lo que hay es sustitución de testador y no de heredero, así como a Puig Brutau para quien en pro de la solución de que el sustituto habrá de entrar a suceder en todos los bienes del sustituido puede invocarse que, de lo contrario, hubiese bastado con la regulación de la sustitución fideicomisaria. 

3º) CONCLUSIÓN: Por lo que a esta Audiencia Provincial se refiere, esta última tesis ha sido acogida en la sentencia de la AP de Asturias de 23-02-02 de la Sección 1ª. 

Por todo ello, y aun reconociendo lo discutible de la cuestión, este Tribunal se inclina a favor de dicho criterio amplio de sustitución, tal y como se concluyó en la sentencia recurrida, que declara que teniendo en cuenta la institución del fideicomiso de residuo ya señalada, y tras un pormenorizado análisis de la naturaleza y efectos de la sustitución ejemplar con cita de la Jurisprudencia existente al respecto, le llevó a decantarse en pro de la tesis de que en dicha sustitución el sustituto de quien hereda es del sustituido y no del instituyente, concluyó rechazando la demanda, resolución frente a la que se alzan los actores.

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