Existe daño moral sufrido por una madre al privársele de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo cuando hay graves malformaciones físicas o psíquicas en los diagnósticos médicos realizados antes del parto.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 3ª, de 21 de julio de 2017, nº 932/2017, rec. 530/2015, manifiesta que en los supuestos de daño moral sufrido por una madre al privársele de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo cuando hay graves malformaciones físicas o psíquicas en los diagnósticos médicos realizados, incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico, y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial. 

Además del daño moral procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el mayor coste de criar a un hijo con síndrome de Down, pues comporta gastos extraordinarios. 

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. 

Concurre desde la perspectiva del derecho a una información adecuada, vulneración de la lex artis en cuanto supuso en el caso una efectiva privación del derecho a la autodeterminación en orden a la decisión sobre la interrupción del embarazo. 

Los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, el Tribunal Supremo entiende que puede haber daño y proceder la indemnización.

B) RESOLUCIÓN IMPUGNADA.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, doña Elisabeth y don Evaristo, en nombre propio y en representación de su hijo menor Hipólito, formulan demanda de responsabilidad patrimonial contra la Administración sanitaria autonómica y la aseguradora Mapfre en reclamación de la indemnización de 200.000 euros, así como el establecimiento de una pensión vitalicia actualizable a favor de su hijo menor Hipólito por importe de 1.200 euros mensuales, alegando, en esencia, que en 2013 nació su hijo Hipólito con diagnóstico de síndrome de Down e Hirschprung -enfermedad congénita asociada normalmente a varones con síndrome de Down-, habiendo estado desde ese momento ingresado e intervenido quirúrgicamente en multitud de ocasiones, viéndose obligada a solicitar excedencia voluntaria por un año; y que pese a su insistencia en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Complejo Asistencial de Zamora perteneciente al SACYL en que se le practicase la prueba de la amniocentesis para valorar el riesgo de alteraciones cromosómicas en el feto -dado que no le habían efectuado los cribados del primer trimestre y tener antecedentes familiares con alteraciones cromosómicas (problemas congénitos), edad de 35 años y existencia en ecografía morfológica de la semana 20 de una mancha blanca en el corazón del feto compatible con síndrome de Down-, sin embargo y en contra del protocolo -que contempla la prueba si la gestante la solicita- se le negó dicha prueba, que hubiera confirmado la existencia de las alteraciones que padece su hijo y habría permitido el poder decidir sobre la interrupción del embarazo, derecho que les fue privado, lo que constituye mala praxis médica y da lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. 

C) Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad. 

1º) Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008) que "la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: 

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. 

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". 

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que "Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente, de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997, también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla". 

2º) Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril, 3 y 13 de julio, 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, ó 29 de junio de 2010) " que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. 

Es igualmente constante jurisprudencia (Sentencias del TS de 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico. 

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que 

"En el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". 

Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información. 

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que: 

“Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. 

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable". 

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda, con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que: 

“En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. 

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar". 

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad. 

3º) En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, así como en las de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. 

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007, tras declarar que: “hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica", añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber cómo dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado", entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. 

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ", insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008, en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". La STS de 18 de julio de 2016 reitera que «tal doctrina exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto». 

Así pues (STS de 3 de diciembre de 2012), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012, con cita de la de 19 de junio de 2012, reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada "pérdida de oportunidad" por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no, y la STS de 14 de octubre de 2014 insiste en que: «... Según la jurisprudencia de esta Sala, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste (STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006 ) ». 

En fin, la más reciente STS de 25 de mayo de 2016 concluye en que: 

«La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...». 

D) RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: 

Finalmente, respecto de le eventual responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en supuestos de privación del derecho a decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, la STS de 27 de octubre de 2010, recurso 4978/2007, resume la doctrina sobre esta cuestión señalando lo siguiente: 

«Teniendo en cuenta que los actores fundan su reclamación en el hecho de que al no habérsele practicado una amniocentesis a tiempo, no pudieron ejercitar su derecho a decidir libremente si optaban por la interrupción voluntaria del embarazo , hemos de hacer referencia a la que también es una reiterada jurisprudencia de esta Sala en relación a la deficiente detección de malformación en un nasciturus, por todas citaremos nuestras Sentencias de 14 de marzo de 2007 (Rec.8017/2002 ) y 30 de junio 2006 (Rec. para unificación de doctrina 217/2005) donde decimos: 

"Esta Sala en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 29 de marzo de 2006 (Rec. Cas. 271/2002) y 3 de octubre de 2000 (Rec. Cas. 3905/96) ha dicho que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad". "Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abril, F. 8, «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10) (...)». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (...)». 

Así recogida la posibilidad de indemnización de daño moral resulta necesaria precisar si concurren los demás requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial entre los cuales la relación de causalidad aparece como esencial. En este sentido debe hacerse constar que la teoría de los cursos causales no verificables usada por la jurisprudencia norteamericana en casos de errores en el diagnóstico prenatal, permite al facultativo aducir que no es seguro que de haber sido correcto el diagnóstico la decisión del interesado hubiese sido distinta, si bien en estos supuestos se hace recaer sobre el médico la carga de probar que tal decisión habría sido la misma con un diagnóstico acertado. Esta teoría ha tenido distinta acogida en la jurisprudencia, de manera que mientras fue seguida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1997, fue abandonada en las dictadas con fechas de 4 de febrero de 1999 y 7 de junio de 2002, en las que no se consideró probado que la madre de conocer las malformaciones del feto habría abortado. 

En la primera se estimó la acción de responsabilidad derivada de una falta de información sobre una prueba practicada por lo que se le impidió a la madre haber interrumpido legalmente su embarazo, mientras que en la segunda, por el contrario, se denegó la indemnización reclamada por el padre de una niña que nació con graves malformaciones congénitas que no fueron detectadas con los estudios ecográficos, declarándose que la genética está fuera de las posibilidades de evitar el resultado y además es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante habría tomado la decisión de interrumpir el embarazo. Finalmente, la Sentencia de 7 de junio de 2002 considera que no había prueba de que la embarazada de haber conocido la existencia de malformaciones en el feto hubiese abortado, lo que le lleva a la absolución del médico demandado. 

Esta Sala y Sección, en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 14 de julio de 2001 (Rec. Casac.2280/97) y 18 de mayo de 2002 (Rec. Casac. 280/98), ha tenido en cuenta a efectos de fijar el nexo causal entre la actuación del servicio público y el perjuicio sufrido, la conducta del personal médico. Partiendo de la base establecida en estas sentencias resulta evidente que en los supuestos de daño moral al que antes nos hemos referido, sufrido por una madre al privársele de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo cuando hay graves malformaciones físicas o psíquicas en los diagnósticos médicos realizados, incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico , y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial». 

Y en cuanto al daño indemnizable, la STS de 27 de octubre de 2010 que venimos citando continua señalando que «la cuestión de si en supuestos como el de autos es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, o si lo son también los mayores costes o gastos anudados al síndrome con que nace el hijo, ha sido resuelta en este segundo sentido, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de noviembre de 2008 y 16 de junio de 2010 , dictadas en los recursos de casación números 4936/2004 y 4403/2008. En ellas, referidas a supuestos de nacimientos con síndrome de Down, concluimos afirmando que además del daño moral "procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización". Y que "los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el síndrome de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir legalmente su embarazo. Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal del síndrome de Down y el daño, tanto moral como económico, experimentado por la recurrida». 

Por último, la STS de 8 de octubre de 2012, recurso 6290/2011, señala que: «Bien es cierto también que la Jurisprudencia de la Sala referida a la indemnización del daño en casos referidos a la no detección de patologías fetales, como el presente se encuentra ya perfectamente consolidada desde la sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil , seguida por otras posteriores como es el caso de la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho y la de dieciséis de junio de dos mil diez , a la que debemos añadir la de veintisiete de octubre de dos mil diez, recurso 4798/2007. Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo -perdida de oportunidad-, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado, en aquellos casos con síndrome de Down. Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño (artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

E) MALA PRAXIS POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. CONCURRENCIA. 

No se discute que la falta de realización del cribado combinado de cromosomopatías del primer trimestre (translucencia o pliegue nucal y dos marcadores bioquímicos) a realizar entre las semanas 8 y 13 -siendo el de mayor sensibilidad con una detección superior al 75% y tasa de falsos positivos próxima al 3%-, no es imputable al Complejo Asistencial de Zamora ya que cuando la gestante llegó por primera vez a Zamora se encontraba cuando menos en la semana 14+5, siendo por tanto acertada la indicación a su llegada de práctica del cribado del segundo trimestre -con una sensibilidad del 60% de detección y un 5% de falsos positivos- cuya analítica se realizó en el Centro de Salud sito en la calle Parada del Molino (Zamora) en fecha 15 de mayo de 2013, con el resultado de 1/322, es decir, bajo riesgo para la trisomía 21 (síndrome de Down; el límite está establecido entre 1/270 y 1/300) y defectos del tubo neural; tampoco se discute que el menor Hipólito nació el NUM000 de 2013 con diagnóstico de síndrome de Down e Hirschprung. 

A partir de aquí son tres las cuestiones que se plantean en este recurso: si estaba indicada según protocolo la realización de amniocentesis; si aun no estando indicada la paciente solicitó la prueba y le fue denegada indebidamente por el Servicio de Ginecología; y si, no estando indicada y no siendo solicitada por la gestante, en todo caso el Servicio de Ginecología le debió informar sobre la posibilidad de practicarla para que aquélla pudiera tomar una decisión al respecto. 

Tras la práctica de la prueba la Sala alcanza las siguientes conclusiones: 

1º) Sobre si estaba o no indicada, o al menos recomendada, la amniocentesis según protocolo de la SEGO actualizado en el año 2010. 

El perito designado judicialmente concluye su informe en el sentido de que "se puede considerar como correcta la actuación por parte de los médicos del Complejo Asistencial de Zamora", es decir, que la prueba de la amniocentesis -con una precisión diagnóstica por encima del 99% y un riesgo de pérdida fetal del 1%, en revisión a la baja- en este caso no estaba indicada según el protocolo SEGO actualizado en el año 2010, conclusión que ratificó a presencia judicial insistiendo en que el cribado del II trimestre que se practicó a la gestante era "fiable". 

Ello, no obstante, el examen del citado protocolo -incorporado al expediente y transcrito en parte por el perito- sobre detección de las cromosomopatías fetales y, entre ellas, señaladamente, la trisomía 21 o síndrome de Down -aneuploidía más frecuente en recién nacidos vivos y la causa más frecuente de retardo mental severo-, pone de manifiesto en el presente caso lo siguiente: 

a) Se acepta generalmente que un cribado poblacional debe tener como mínimo una tasa de detección del 75%, con una tasa de falsos positivos del 5%, motivo por el cual se recomienda no realizar el cribado únicamente por edad, de ahí que en la actualidad se recomienda utilizar nuevos métodos de cribado que calculen el riesgo de síndrome de Down teniendo en cuenta no sólo la edad de la gestante -hasta hacía poco el método más empleado, ofreciéndose generalmente una técnica invasiva (vgr. amniocentesis) cuando la gestante tenía una edad ³ 35 años; 38 años en alguno centros hospitalarios-, sino también las características fenotípicas ecográficas del feto (marcadores ecográficos) y los marcadores bioquímicos de cromosomopatía en sangre materna, estableciéndose así gestaciones de alto o de bajo riesgo de presentar trisomía 21. 

b) En el presente caso no se pudo practicar ni el marcador ecográfico del I trimestre (translucencia nucal TN), con una tasa de detección del 60-65%, y falsos positivos del 5%, ni el cribado combinado del I trimestre (combina la TN como marcador ecográfico y dos marcadores bioquímicos), con una tasa superior al 75% y falsos positivos próxima al 3%, y que se aplica entre las semanas 8 y 13 (13+6). 

Al ser el cribado combinado del I trimestre la propuesta más adecuada en ese momento, debe ofrecerse a todas las gestantes independientemente de su edad -la edad materna ya entra como variable en el programa de cálculo-, pero, como ya hemos dicho, en este caso no se pudo ofrecer por los servicios de salud de Castilla y León ya que la gestante llegó a Zamora en fecha 14 de mayo de 2013 -en la semana 14+5, 15+2, según ecografía en Palma de Mallorca- una vez sobrepasado el periodo de gestación previsto para dicho cribado (13+6); tampoco en el Hospital de Son Dureta, con una gestación según ecografía de 14+1. 

c) Sí se realizó el cribado bioquímico del II trimestre mediante test doble, basado en la cuantificación de dos marcadores bioquímicos, que al igual que el test triple (tres marcadores), ambos sin consideración de ningún marcador ecográfico, tienen una tasa de detección alrededor del 60% y una tasa de falsos positivos del 5%. 

No se realizó el cribado bioquímico del II trimestre mediante test cuádruple -con una tasa de detección superior al 75% y de falsos positivos menor del 3%-, sin que conste la causa, posiblemente por no disponer el Servicio de dicho recurso, ni tampoco, por lo dicho, el denominado cribado integrado -con las mismas tasas detección que el test cuádruple- que combina los marcadores bioquímicos y ecográficos del I trimestre con los marcadores bioquímicos del II trimestre mediante test cuádruple. 

d) Señala el protocolo que "cuando a una gestante no se le haya podido hacer cribado combinado del I trimestre, ni tampoco el cuádruple del II trimestre, puede seguir considerándose la edad materna como criterio para indicar la realización de dicho estudio invasivo, quedando a criterio del centro el establecimiento del punto de corte (³35 años versus ³38 años). En todos los casos, es esencial la adecuada datación ecográfica de la gestación puesto que ello influye de modo sustancial en la valoración de los marcadores bioquímicos. Posteriormente, el riesgo de aneuploidía fetal en cada gestante será reevaluado en el II trimestre, al realizar la ecografía morfológica de la semana 20... el hallazgo aislado de marcadores ecográficos de cromosomopatía tales como... foco hiperecogénico intracardiaco en una gestante sometida previamente a un programa de cribado sólido y fiable, no constituye indicación de estudio citogenético, sino que se recomienda tener en cuenta el riesgo estimado previamente y recalcular el riesgo a tenor de los likelihood ratios de cada uno de los marcadores. Cabe destacar que la ectasia piélica y el foco hiperecogénico intracardiaco presentan una likelihood ratio de 1 y que por tanto no modifican el riesgo previo de trisomía 21. Otra manera de recalcular el riesgo sería multiplicar el riesgo basal por 10 en el caso de dos marcadores y por 115 en el caso de tres o más marcadores. La ausencia de marcadores ecográficos, a su vez, reduce en un 0.4 el riesgo de trisomía 21. No obstante, si la paciente no ha sido sometida previamente a dicho programa de cribado, la identificación de estos marcadores del II trimestre sí puede aconsejar la realización de una técnica invasiva... 

Es importante recordar que cuando el índice de riesgo calculado a través de un programa de cribado, independientemente de cuál sea este, señale que la probabilidad de aneuploidía fetal es baja, no debe considerarse que existe una contraindicación para la realización de la técnica invasiva. Esta se podrá realizar, si la pareja así lo desea, aunque en estos casos será especialmente importante advertirles que los riesgos de la misma superan a sus posibles beneficios. 

INFORMACIÓN, ASESORAMIENTO Y ASPECTOS LEGALES EN EL DIAGNÓSTICO PRENATAL. 

Todas las gestantes tienen derecho a una información objetiva y clara sobre el riesgo de trisomía 21, y sobre las posibilidades actuales de las técnicas de diagnóstico prenatal. La información sobre las técnicas actuales de diagnóstico prenatal debe incluir sus indicaciones, sus riesgos específicos, así como sus posibles alternativas y debe realizarse en la primera visita de la gestación. Sería recomendable proporcionar esta información por escrito. 

Todas las gestantes deben ser informadas del resultado del test de cribado. Las que tengan un resultado positivo (alto riesgo de trisomía 21), deberán ser informadas de los pasos siguientes del proceso diagnóstico y de las características de las técnicas invasivas. En caso de detección de una cromosomopatía la gestante deberá ser informada del significado y pronóstico de la alteración. La información deberá ser adecuada, respetando el deseo de la gestante sobre las posibilidades que el servicio sanitario les ofrece en relación a la continuidad de la gestación o bien la interrupción de la gestación de acuerdo a los supuestos que establece la ley. Si la gestante opta por la interrupción del embarazo deberá recibir toda la información necesaria y firmar el consentimiento informado". Y 

e) El perito designado judicialmente añade en su informe que "La amniocentesis usualmente se les ofrece a las mujeres en mayor riesgo de tener un hijo con anomalías congénitas. Esto incluye a mujeres que: 

. Tendrán 35 años o más cuando den a luz. 

. Tuvieron un resultado de una prueba de detección que indica que puede haber una anomalía congénita u otro problema. 

. Han tenido bebés con anomalías congénitas en otros embarazos. 

. Tienen antecedentes familiares de trastornos genéticos. 

Se recomienda asesoría genética antes del procedimiento. Esto le permitirá: 

. Informarse sobre otras pruebas prenatales. 

. Tomar una decisión informada sobre las opciones para el diagnóstico prenatal". 

Así las cosas, cabe señalar lo siguiente: 

a) En cuanto a la propia gestación el perito judicial puso de manifiesto en su informe una duda sobre su correcta datación: según la fecha de la última regla (FUR) de 2 de febrero de 2013 -con la consiguiente fecha probable de parto (FPP) de 9 de noviembre de 2013, de un lado, y según la ecografía realizada en Palma de Mallorca, de otro, con una gestación algo más avanzada y próxima a la realidad. 

Ello no obstante, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de Hipólito - NUM000 de 2013- parece altamente probable que en el momento de la concepción la actora -nacida el NUM001 de 1978- aún no había cumplido los 35 años, siendo precisamente la fecha de la concepción la relevante a los efectos que aquí nos ocupan sobre la indicación o no de una prueba invasiva de diagnóstico prenatal ya que " es en dicho momento cuando se produce, en su caso, la alteración genética " (criterio aceptado por la STS de 8 de octubre de 2012, recurso 6290/2011) (EDJ 2012/221522). No se comprende, pues, la insistencia de la recurrente en el escrito de conclusiones de que tenía 36 años cuando nació el niño, lo que además de no ser cierto carece por lo expuesto de la relevancia pretendida. 

b) Aunque podamos convenir en que, por unos pocos días, la actora aún no se encontraba dentro del grupo de mujeres (³35 años) a las que según el perito "usualmente" se les venía ofreciendo la amniocentesis por presentar mayor riesgo de tener un hijo con anomalías congénitas -considerando el protocolo SEGO de 2010 como factor de riesgo preconcepcional solo una edad materna ³40 años-, y admitiendo que no concurrían tampoco factores de riesgo de presentar cromosomopatías asociado a antecedentes familiares -ni constan en la historia clínica, ni son tales los que la demanda refiere (afectantes a tías y sobrinos), pues solo son los de primer grado (padre y hermanos del nasciturus)-, sin embargo, no podemos desconocer que el cribado bioquímico del II trimestre practicado a la gestante mediante el test doble sin consideración de ningún marcador ecográfico, con resultado de "riesgo bajo", únicamente alcanza -al igual que el test triple- una tasa de detección alrededor del 60% y una tasa de falsos positivos del 5%; es decir, según el protocolo SEGO 2010, y esto es esencial, no nos encontraríamos ante un cribado "sólido y fiable" habida cuenta de que -según aceptación general- "un cribado poblacional debe tener como mínimo una tasa de detección del 75%, con una tasa de falsos positivos del 5%". 

c) Por esta razón, cuando en la valoración cardiaca fetal realizada en la ecografía de la semana 20+6 se apreció un FOCI leve (foco hiperecogénico en ventrículo izquierdo aislado), "que a veces se observa en algún Down, pero no es signo directo" -del informe de la Inspección Médica por remisión a entrevista con el Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología-, ya no podemos considerar que nos encontremos ante un hallazgo aislado de marcador ecográfico de cromosomopatía que -según el protocolo- no modifica el riesgo previo de trisomía 21 y que, consiguientemente, no constituiría indicación de estudio citogenético, pues ello es sobre la base de que la gestante haya sido sometida previamente "a un programa de cribado sólido y fiable", lo que no ocurrió, según dijimos. Sobre este particular el propio informe del perito señala que "si la paciente no ha sido sometida previamente a dicho programa de cribado -el considerado como sólido y fiable-, la identificación de estos marcadores del II trimestre sí puede aconsejar la realización de una técnica invasiva". La Sala, pues, no comparte la reiterada afirmación del perito sobre que el cribado era "fiable" pues una cosa es que sea fiable en el sentido de que hay que aceptar el resultado de 1/322 (bajo riesgo), y otra que la tasa de detección (60%) sea sensiblemente inferior a la aceptada generalmente "como mínimo" (75%). Y 

d) En fin, encontrándose la gestante muy próxima a la edad (35 años) en la que usualmente se venía ofreciendo la prueba invasiva al menos hasta el año 2010 -recordemos además que el Protocolo 2010 dice que "cuando a una gestante no se le haya podido hacer cribado combinado del I trimestre, ni tampoco el cuádruple del II trimestre, puede seguir considerándose la edad materna como criterio para indicar la realización de dicho estudio invasivo, quedando a criterio del centro el establecimiento del punto de corte (³35 años versus ³38 años)-, y con un índice de riesgo (1/322) muy en el límite de considerarse alto (1/320), la apreciación de un marcador ecográfico fetal de cromosomopatía -aunque aislado, pero que sigue siendo un "signo de alarma", según el perito- unido a un previo cribado que no alcanzaba (60%) la tasa mínima de detección del 75% generalmente aceptada, nos lleva, en una valoración conjunta de los hechos en función de los propios protocolos aplicados, a la conclusión de que en el presente caso sí estaba cuando menos recomendada la prueba de la amniocentesis que la actora echa de menos en su reclamación, por lo que, sin perjuicio de lo que exponemos a continuación, hemos de apreciar la existencia de mala praxis asistencial con el alcance que se dirá. 

2º) Sobre si la gestante solicitó la prueba, siéndole denegada, o si, al menos, el Servicio le informó sobre la misma y le ofreció su práctica. 

En este apartado la Sala quiere significar que incluso si prescindiéramos de las anteriores consideraciones y llegáramos a la conclusión de que la prueba de la amniocentesis no estaba en este caso indicada/recomendada según protocolo, aun así, la demanda de responsabilidad patrimonial por vulneración del derecho a la libre autodeterminación por ausencia de una información adecuada habría de correr suerte igualmente estimatoria. 

En efecto, aunque aceptemos que no está acreditado que la actora solicitara a dos ginecólogos diferentes la prueba en cuestión dado que, no obstante el relato de sus hermanos, no aparece en la historia clínica el más mínimo reflejo de ello, sin embargo, y siguiendo lógicamente este mismo criterio de ausencia de constancia y "rastro" en la historia clínica, hemos de considerar probado que a la gestante tampoco se le ofreció información adecuada -en realidad, ninguna información, insistimos, según la historia clínica del Complejo Asistencial de Zamora- sobre la baja tasa de detección del cribado bioquímico que se le realizó -muy inferior al 75%-, ni sobre la potencial conexión de dicha tasa con la aparición de un marcador ecográfico fetal aislado de cromosomopatía, todo ello a fin de que tomara una decisión informada al respecto. El perito corroboró que lo que pasa muchas veces es que no se informa a la paciente acerca de las "limitaciones del estudio", y que ha de advertírsele sobre que la sensibilidad es del 60% por si la gestante no se "fía" y quiere hacerse la prueba. 

Como hemos visto, según el protocolo SEGO en relación al particular sobre información y asesoramiento "Todas las gestantes tienen derecho a una información objetiva y clara sobre el riesgo de trisomía 21, y sobre las posibilidades actuales de las técnicas de diagnóstico prenatal. La información sobre las técnicas actuales de diagnóstico prenatal debe incluir sus indicaciones, sus riesgos específicos, así como sus posibles alternativas y debe realizarse en la primera visita de la gestación. Sería recomendable proporcionar esta información por escrito. Todas las gestantes deben ser informadas del resultado del test de cribado. Las que tengan un resultado positivo (alto riesgo de trisomía 21), deberán ser informadas de los pasos siguientes del proceso diagnóstico y de las características de las técnicas invasivas. En caso de detección de una cromosomopatía la gestante deberá ser informada del significado y pronóstico de la alteración. La información deberá ser adecuada, respetando el deseo de la gestante sobre las posibilidades que el servicio sanitario les ofrece en relación a la continuidad de la gestación o bien la interrupción de la gestación de acuerdo a los supuestos que establece la ley. Si la gestante opta por la interrupción del embarazo deberá recibir toda la información necesaria y firmar el consentimiento informado". 

De hecho, si según el informe del Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Complejo Asistencial de Zamora, además de no negarse la práctica de la amniocentesis a todas las pacientes cuando está indicado, también se practica "a pacientes que o bien por deseo expreso o por ansiedad lo solicitan", si así lo recoge el protocolo -según vimos-, y si dicho criterio lo asumió como propio el perito informante, no se comprende que no conste en la historia clínica una información por escrito de tales extremos, ni siquiera un ofrecimiento verbal sobre dicha opción, por más que en esos casos sea especialmente importante la advertencia de que los riesgos -pérdida fetal, infecciones, oligoamnios- superen a los posibles beneficios. 

Dicho de otro modo, difícilmente una pareja puede exteriorizar su deseo de realizar una prueba invasiva como la amniocentesis -por ansiedad, o por el motivo que sea-, deseo que según el Jefe del Servicio sería sin más atendido, si previamente no se les informa cumplidamente sobre esa posibilidad juntamente con el balance riesgo/beneficio, información que en este caso no consta en modo alguno. 

Como significa la STS 28 de marzo de 2012, recurso 2362/2011, 

«... lo relevante no es que la paciente se "interese" por unas pruebas, sino que la Administración sanitaria las ofrezca en los tiempos y condiciones adecuados... Es la Administración quien debe acreditar que se intentó prestar el servicio y no el paciente quien debe probar su interés en unas pruebas que ni siquiera tiene por qué conocer de su existencia ni de su momento de realización». 

Y aunque en este caso la recurrente sí conocía la existencia misma de la prueba invasiva -la demanda parte del hecho, no probado, de que la solicitó de modo reiterado-, lo que desde luego no consta es que tras la práctica del cribado del II trimestre se le informara de las limitaciones del resultado, ni de su derecho a practicarse la prueba tras la aparición de un marcador ecográfico fetal de cromosomopatía que, aunque aislado, sigue siendo un "signo de alarma". 

Concurre pues, también desde la perspectiva del derecho a una información adecuada, vulneración de la lex artis en cuanto supuso en el caso una efectiva privación del derecho a la autodeterminación en orden a la decisión sobre la interrupción del embarazo. 

F) SOBRE EL DAÑO INDEMNIZABLE. CUANTIFICACIÓN. 

A la hora de especificar la indemnización que suele concederse en estos casos, computando tanto aquel daño moral como el derivado del mayor coste que genera la crianza, educación, mantenimiento y ocupación del menor, en la STS de 4 de noviembre de 2008 la cifra se concretó en 300.506,05 euros; en la STS de 10 de mayo de 2007 se otorgó la de 120.202,42 euros; en la STS de 16 de junio de 2010 se otorgan 75.000 euros a los padres y 1.500 € mensuales a favor del menor; en la STS de 14 de marzo de 2007 se confirmó una indemnización de 360.000 €; en la de 16 de mayo de 2012 la concretó en 180.000 €; y en la STS de 28 de marzo de 2012 se otorgó la suma total de 280.000 €, de los que 80.000 € fueron para los padres y 200.000 € para el menor... « por todos los conceptos, que percibirá atendiendo a las prevenciones establecidas en la legislación civil para la administración y gestión de los bienes propios de los menores de edad. Estas cantidades se consideran actualizadas a fecha de esta sentencia, sin que por tanto proceda reconocer intereses más que los previstos legalmente 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción». 

Vemos pues como la cuantía indemnizatoria no es homogénea no obstante proyectarse sobre una situación equiparable. En el presente caso los hoy recurrentes reclaman tanto en sede administrativa como en sede judicial la cantidad de 200.000 euros, así como el establecimiento de una pensión vitalicia actualizable a favor de su hijo menor Hipólito por importe de 1.200 euros mensuales. 

Por su parte, el informe emitido por perito judicialmente designado a instancia de aquéllos contiene, en esencia, las siguientes consideraciones: "Paciente de 3 años de edad en la actualidad, afecto de Síndrome de Down (Trisomía 21) y Enfermedad de Hirschprung que hizo necesaria una primera intervención quirúrgica al mes de su nacimiento para realizarle biopsia rectal. 

Precisaría una nueva intervención a los 6 meses para corrección de la Enfermedad de Hirschprung realizándole descenso endoanal según técnica de la Torre (resección segmento recto-sigma de 25 cms) y posteriores dilataciones endoanales. 

Como consecuencia de dicha enfermedad presenta estreñimiento crónico que trata con la toma de laxantes osmóticos en altas dosis, estimulación rectal y enemas periódicos para lograr una adecuada evacuación de heces. 

Está afecto además de Hipotiroidismo para lo que toma hormona tiroidea. 

Y relacionado con su Trisomía 21 o Síndrome de Down presenta retraso psicomotor y déficit del desarrollo del lenguaje. 

Según un reciente informe de su pediatra (12.01.17), sospecha así mismo de un hipospadias glandeano que podría hacer necesaria corrección quirúrgica. 

El paciente ha precisado por sus patologías reiterados ingresos hospitalarios, siendo previsible que se repitan en el futuro, así como la necesidad de asistencia médica frecuente, tratamientos y terapias de estimulación y rehabilitación, logopedas... que se prolongarán en el tiempo... 

1º) Indemnización Daños Morales. 

Consultada pues, a título orientativo, la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los Daños y Perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, vemos que su artículo 110 contempla el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados, lo que podría ser extrapolable al caso que nos ocupa.  

Dicho perjuicio se cuantifica teniendo en cuenta la dedicación y atención requerida por parte de los familiares, así como la alteración que produzcan en la vida del familiar y la edad del lesionado, encontrándose en una horquilla que va desde 30.000 € a 145.000 euros. 

En el caso de Hipólito se estima que por la necesidad de cuidados de por vida, la dependencia que mantendrá, la afectación en su núcleo familiar y la edad del paciente correspondería la máxima indemnización: 145.000 euros. 

2º) Cálculo de Renta mensual vitalicia.  

Para su cálculo es necesario en primer lugar determinar las limitaciones que Hipólito presenta y el grado de afectación que le comportan. 

Trasladando dichas limitaciones al baremo de la Ley 35/2015, podrían equipararse a las siguientes secuelas: 

*Trastorno cognitivo grave 75 ptos (incapaz de mantener un empleo o llevar una vida útil en la mayor parte de la vida social e interpersonal, precisando supervisión continuada). 

*Colectomía con trastorno funcional 20 ptos (Precisa de seguimiento médico frecuente, tratamiento casi permanente y repercusión su estado general). 

*Hipotiroidismo 10 ptos. 

*Perjuicio Estético medio 18 ptos. 

Lo que en montante indemnizatorio se correspondería con 305.000 euros. 

Pero además hay que calcular otro montante destinado a cubrir las necesidades del menor Hipólito y que incluirían la ayuda por tercera persona o gastos médicos asistenciales futuros que, calculando una esperanza de vida de 50 años, ascenderían a 500.000 euros. 

La suma de ambos importes distribuidos mensualmente a lo largo de los 50 años que se estima la esperanza de vida para Hipólito supondrían 1.341,16 euros. 

3º) CONCLUSIONES. De los hechos apuntados y razonamientos expuestos se concluye sobre las cuestiones planteadas: 

1. Que la indemnización por daños morales que podría corresponder a los familiares de Hipólito de acuerdo con la dedicación y atención requerida, la edad del paciente, y la afectación en el núcleo familiar, se estima en 145.000 euros. 

2. Que la renta mensual más justa y adecuada a las limitaciones y necesidades que requiere Hipólito sería de 1.341.6 euros. 

Así las cosas, teniendo en cuenta los principios dispositivo y de congruencia y que, como ya dijimos, en los casos de pérdida de oportunidad el daño indemnizable no se identifica con el perjuicio sufrido (enfermedad o secuelas), siendo claro que, a diferencia del presupuesto fáctico sobre el que se construye el denominado baremo de tráfico, el Complejo Asistencial de Zamora no es el causante de la alteración genética que padece el menor, y que por ello se considera más apropiada una valoración global más que la suma de cada una de las patologías concretas, procede fijar de modo estimativo una indemnización por daño moral a los padres por importe ya actualizada a esta fecha de 80.000 euros y una pensión mensual vitalicia a favor del menor de 1.100 euros (actualizable anualmente con arreglo al IPC), que percibirá atendiendo a las prevenciones establecidas en la legislación civil para la administración y gestión de los bienes propios de los menores de edad.

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