El hurto necesario, miserable o famélico, concurre en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño, para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas tales como alimentación, vestido, habitación y asistencia médico-farmacéutica.

 

A)  La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 8ª, de 29 de abril de 2011, nº 177/2011, rec. 1/2011, declara que la causa de exención de hurto famélico o estado de necesidad no puede aplicarse cuando haya otro procedimiento inocuo o menos lesivo que la realización del hecho delictivo con el cual se pudiera impedir el mal que amenaza, nota que, en los casos de sustracción de objetos de valor para satisfacer con su importe las necesidades elementales de subsistencia, se concreta en la exigencia de que no hubiera existido posibilidad de atender a tales necesidades acudiendo a alguna de las múltiples instituciones públicas o privadas que indudablemente existirían en el lugar de los hechos, como las hay hoy día extendidas por todo el territorio nacional.

Para la AP de Cádiz, no existe la atenuante de estado de necesidad en la vertiente de hurto famélico. 

El artículo 20.5 del Código Penal establece que: "Están exentos de responsabilidad criminal: 

El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse”. 

1º) CONCEPTO DE HURTO FAMELICO: Puede citarse la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1986 que nos da una definición del hurto necesario, miserable o famélico, como el que concurrirá en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño, para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas tales como alimentación, vestido, habitación y asistencia médico-farmacéutica, y en los que no se halla en conflicto la vida o la propia supervivencia con la propiedad de bienes ajenos, pero sí, por lo menos, entran en pugna los sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie o la enfermedad desatendida deparan al ser humano, con el respeto a la propiedad de los bienes ajenos.

Continúa diciendo literalmente la referida sentencia: 

"Y, aun quedando, afortunadamente, distantes y relativamente lejanos, los tiempos en los que, para la operancia de esta circunstancia se exigía, por este Tribunal, un previo y penoso peregrinar, en demanda de auxilio, por establecimientos, públicos y privados, de beneficencia, así como que se probara que constituían, la penuria, un peligro inminente para la vida, hallándose, el necesitado, al borde de perecer por inanición, la jurisprudencia actual exige para la estimación de esta modalidad de estado de necesidad: realidad, gravedad e inminencia del mal; que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar; que no haya otra solución que la de proceder de modo antijurídico; y que, las cosas o bienes obtenidos, sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o a las de su familia, sin que se haya tomado más de lo estrictamente indispensable". 

2º) La jurisprudencia recaída en torno al llamado hurto famélico o miserable, a cuyo tenor la llamada nota de subsidiariedad que caracteriza esta causa de exención de la responsabilidad penal (sentencias del TS de 30 de octubre de 1989, 13 de noviembre de 1989, 27 de noviembre de 1989, y 6 de noviembre de 1990) significa que no puede aplicarse cuando haya otro procedimiento inocuo o menos lesivo que la realización del hecho delictivo con el cual se pudiera impedir el mal que amenaza, nota que, en los casos de sustracción de objetos de valor para satisfacer con su importe las necesidades elementales de subsistencia, se concreta en la exigencia de que no hubiera existido posibilidad de atender a tales necesidades acudiendo a alguna de las múltiples instituciones públicas o privadas que indudablemente existirían en el lugar de los hechos, como las hay hoy día extendidas por todo el territorio nacional (Sentencias del TS de 13 de junio del 1991 y 20 de marzo del 1991). 

Por las mismas razones, tampoco vemos motivos para aplicar la eximente incompleta de estado de necesidad al amparo del artículo 21-1.ª del Código penal, en relación con su artículo 68, sobre todo cuando no hay documento o prueba alguna que corrobore lo afirmado por la defensa, siendo así que incluso el acusado en su primera declaración reconoce que había comenzado a trabajar en la aceituna días antes de cometer los hechos. 

B) Expresamente ha excluido la jurisprudencia la aplicabilidad del estado de necesidad a la situación que concurre en los acusados de precariedad económica o de desempleo, ni siquiera como circunstancia incompleta (Sentencias del TS de 9 de marzo de 1990, 9 de marzo, 30 de abril y 16 de julio de 1991; 3 y 9 de junio y 30 de diciembre de 1992; 24 de septiembre y 28 de octubre de 1993; 3 de abril de 1995; 14 de octubre de 1996; 14 de mayo de 1998; 22 de abril, 6 de mayo y 5 de julio de 2002). 

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, sec. 1ª, de 7 de abril de 2021, nº 18/2021, rec. 6/2021, declara que no existe un hurto famélico justificador de la conducta del condenado, pues el mero hecho de tener un hijo, por sí mismo, no acredita la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia. 

1º) Que el recurso se basa en la vulneración de los principios de insignificancia, de intervención mínima y en la concurrencia de la causa de justificación del artículo 20.5 del Código Penal, de estado de necesidad.  

Que, comenzando por esta última cuestión, decir que el recurso debe ser desestimado, ya que no se ha acreditado en modo alguno por el recurrente (ni tan siquiera alegado, pues no acudió al acto de juicio oral, pese a estar legalmente citado para ello) que concurran los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar dicha circunstancia y que son, según la Sentencia del Tribunal Supremo nº 636/2016, de 14 de julio, los siguientes: 

«a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. 

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. 

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. 

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; 

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual». 

Así pues, no podemos concluir en ningún caso que nos encontramos ante un «hurto famélico » justificador de la conducta del condenado, pues el mero hecho de tener un hijo, por sí mismo, no acredita la concurrencia de los requisitos anteriormente citados. 

2º) En lo que se refiere a la vulneración de los principios de insignificancia y de intervención mínima del derecho penal, decir que ambos van dirigidos al legislador, con el fin de tipificar solo aquellas conductas que, por su especial relevancia, sean merecedoras del reproche penal, no así a los órganos judiciales que, aunque puedan tenerlos en cuenta a los meros efectos interpretativos, están vinculados por los principios de legalidad penal y de tipicidad, consagrados en los artículos 25 de la Constitución Española y 10 del Código Penal. 

Así pues, en el caso de autos, nos encontramos con que los hechos probados son subsumidos en el delito de hurto del artículo 234.2 del Código Penal (se sustrae la cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, pues intentar hacerla suya es en lo que consiste el elemento subjetivo del injusto que aquí nos ocupa) y el legislador establece las penas en relación al importe de lo sustraído, encontrándonos en el caso de autos con que es inferior a 400 euros, por lo que la sanción impuesta es la mínima que contempla el Código Penal; además, nos encontramos con que el hurto se realiza en un establecimiento abierto al público que vende productos al por menor, luego los 27'15 euros que valen los objetos sustraídos son relevantes, en tanto afectan al objeto del negocio, y ello al margen de que dichos productos se recuperaran o no, pues el Derecho Penal tiene entre otras, como es sabido, la finalidad de prevención tanto general como especial.

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