La falta de cumplimiento por parte de la promotora-vendedora de la licencia de primera ocupación constituye un incumplimiento grave que conforme a reiterada jurisprudencia del Supremo puede dar lugar a la resolución del contrato, al privar al comprador del derecho de disfrute de la cosa.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, sec. 2ª, de 9 de abril de 2021, nº 82/2021, rec. 505/2019, declara que la falta de cumplimiento por parte de la promotora-vendedora de la licencia de primera ocupación constituye un incumplimiento grave que conforme a reiterada jurisprudencia del Supremo puede dar lugar a la resolución del contrato, al privar al comprador del derecho de disfrute de la cosa. 

B) DOCTINA JURISPRUDENCIAL. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012, fija como doctrina general los siguientes criterios: 

1.- La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato. 

2.- Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en este caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente. 

3.- De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado. 

Por todo ello el TS desestimó el recurso de casación articulado al no haber demostrado la vendedora que existían obstáculos para la obtención de la licencia, orfandad probatoria que justificaba la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento. 

C) VALORACION DE LA PRUEBA: 

La sentencia de instancia examina en primer lugar la acción contractual ejercitada como principal en la demanda y derivada del contrato de compraventa de la vivienda que conforme a la prueba practicada declara resuelto por ausencia de licencia de primera ocupación concediendo a la actora, ahora apelante, la suma indemnizatoria instada por daños y perjuicios, al entender que existió un grave incumplimiento por parte de la promotora-vendedora al enajenar la citada vivienda sin recabar autorización administrativa para ser ocupada legítimamente. 

De esta forma, centra el objeto de la controversia en el contrato de compraventa y en las obligaciones que corresponden a los intervinientes, conforme a lo preceptuado en los arts.1257 y 1445 del CC, llegando a una conclusión acertada a juicio de la Sala en cuanto no debió haberse firmado la escritura sin haberse obtenido la licencia de primera ocupación, teniendo en cuenta que la promotora-vendedora conocía el hecho de que la obra de la urbanización que estaba construyendo había sido objeto de modificación respecto al proyecto inicial y necesitaba su adecuación. 

Indudablemente, tal y como recoge la Juez de Instancia, la falta de cumplimiento por parte de la promotora-vendedora que obtener dicha licencia de primera ocupación constituye un incumplimiento grave que conforme a reiterada jurisprudencia del TS (Sentencias del Tribunal Supremo, Pleno, de 10 de septiembre de 2012, y 28 de octubre de 2013) puede dar lugar a la resolución del contrato, al privar al comprador del derecho de disfrute de la cosa. 

Ahora bien, es evidente que dicha responsabilidad por incumplimiento debe recaer exclusivamente en la promotora-vendedora al tener asumidas las obligaciones contractuales conforme a lo estipulado en los arts. 1258 y 1445 del CC y ser dicha parte la garantía legal frente al adquirente (art.17,3 in fine de la LO Edificación), sin que quepa estimarse dicha responsabilidad a la Arquitecta, tampoco de forma solidaria, por la variación de la obra respecto del proyecto inicial o por la emisión del certificado final de obra, pues el mismo no equivale, ni suple a la licencia de primera ocupación. 

Debe tenerse en cuenta que es obligación del promotor-vendedor la obtención de las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, responsabilidad que perdura aun después de la venta del edificio (Sentencias del TS de 25 de enero de 1988, y 26 de mayo de 1989) al ser siempre el agente y garante final de la obra conforme a lo preceptuado en el art.17,3 de la LO Edificación, sin que tal responsabilidad pueda extenderse también al Arquitecto (STS 3 de noviembre de 1989), dado que no interviene en la compraventa, ni la ley le confiere competencia para la obtención de la licencia una vez finalizada la obra, ni tampoco le designó garante absoluto frente al adquirente (STS 22 de octubre de 2012, respecto del promotor - vendedor). 

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las variaciones del proyecto inicial, o el incumplimiento contractual frente a terceros, no cabe que sean desplazados a los técnicos de la obra, dado que no responden del cambio o diferencia de la ejecución respecto al proyecto, dado que es la promotora quien responde de tales variaciones o cambios como dueña de la obra (STS 14 de abril de 1998) no respondiendo el Arquitecto más que de la calidad intrínseca constructiva (STS 13 de mayo de 2008), lo cual no ha sido discutido en el presente pleito. Igualmente, no debe confundirse el certificado final de obra con la licencia de primera ocupación. El citado certificado es el documento emitido por el Arquitecto a la conclusión material de la obra realizada en función de lo decidido por el dueño de la obra y que en el caso de autos fue ejecutada y recibida conforme y sin objeción alguna, pese a la variación de una unidad del conjunto, y a solventar, siendo todavía posible, por adecuación técnica con documentación y proyecto reformado, lo que conocía la promotora como dueña de la obra, de forma que la emisión del citado certificado de final de obra no puede ser relevante a la situación de la demandante en cuanto la acción entablada no es por vicios o defectos constructivos , sino por incumplirse el contrato de compraventa. 

Por tanto, la cuestión debatida en el presente procedimiento es esencialmente jurídica, de forma que la prueba practicada, sobre todo la pericial, es meramente secundaria. En este sentido no es de extrañar que la Juez a quo valore ante todo el oficio remitido por el Ayuntamiento en el que constata la concesión de la licencia de primera ocupación por no ajustarse la obra construida al Estudio de Detalle. 

La parte apelante sostiene en el recurso la acción contra la Arquitecta por responsabilidad extracontractual tanto por la emisión del certificado final de obra, como por el acta notarial de acreditación de fin de obra que las mercantiles demandadas levantaron de forma unilateral. Es obvio que conforme a lo expuesto anteriormente respecto a las diferencias entre el certificado final de obra y la licencia de primera ocupación tal acción no procede contra la Arquitecta, teniendo en cuenta, por otra parte , que en su caso el plazo para ser interpuesta ha prescrito, dado que el mismo debe ser contado a partir de la emisión del certificado en el año 2010 y no como expone la demandante en su recurso desde su informe pericial en el año 2015, pues ello supondría dejar indefinida la reclamación judicial hasta que dicha señora decidiera entablarla.

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