A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 2 de junio de 2021, nº 346/2021, rec. 353/2020, tras la perforación del duodeno confirma la ausencia de mala praxis y a la vista del resultado fatal producido por la muerte de la paciente, cuyo nexo causal es incontestable, declara que nos hallamos ante un supuesto claro de daño desproporcionado que da derecho al cobro de una indemnización de 50.000 euros.
La perforación no es otra cosa que un problema mecánico. Entiende el juzgador que la perforación no es una mala praxis y que los tratamientos posteriores se ajustaron a los protocolos y a la lex artis.
El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender.
Avala esa consideración el hecho de que el consentimiento informado aludiese a que la muerte era una posibilidad remota.
Además, un consentimiento informado no constituye una patente de corso para eximir de responsabilidad cualquier error o fallo en la realización de una prueba médica que da lugar al fallecimiento de una paciente, aunque no exista mala praxis.
B) HECHOS:
Doña Apolonia interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, de fecha 13 de noviembre de 2017, por la que se desestima solicitud deducida por la actora, el 17 de marzo de 2017, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de sus servicios sanitarios en la asistencia prestada a su progenitora doña Ángeles en el Complejo Hospitalario Universitario de Orense (CHO), de la que derivó el fallecimiento de esta última, acaecido el 17 de marzo de 2016. Cuantifica su reclamación en la cantidad de 200.000 euros.
Disconforme con dicha decisión, la Sra. Apolonia acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Ourense, por sentencia de fecha 9 de marzo de 2020, estimó en parte el recurso contencioso administrativo planteado y, apreciando la concurrencia de un daño desproporcionado, anuló el acto impugnado por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y condenó a la Administración demandada a satisfacer a la recurrente la suma de 50.000 euros, incrementado con el IPC desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.
Contra dicha sentencia, promueven recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia y la representación de la entidad Segurcaixa Adeslas, S.A., de Seguros y Reaseguros, interesando ambas su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora o, en su caso, se reduzca la cuantía de la indemnización.
A la apelación se adhiere doña Apolonia, instando la revocación de la resolución judicial en el sentido de que sea indemnizada igualmente por los perjuicios correspondientes al cónyuge viudo de la finada, don Carlos Francisco, padre de la demandante, fallecido con posterioridad a su esposa.
C) VALORACION DE LA PRUEBA:
Nadie pone en duda la aplicación de unas técnicas correctas y adecuadas al padecimiento que presentaba la Sra. Ángeles e incontestable resulta, también, la necesidad de practicar una CPRE para despejar la sospecha de que padecía un colangiocarcinoma. Que en su realización se haya producido una perforación del colédoco y del duodeno, no es revelación manifiesta de la existencia de una mala praxis, susceptible de ser conceptuada como infracción de la lex artis. La literatura médica considera esta prueba como una fuente de riesgos importantes que se describen y detallan en el consentimiento informado. Mantener, como hace la sentencia, que dicho consentimiento contemplaba el riesgo de perforación del esófago, estómago o duodeno y hemorragia, y no, en cambio, la perforación del colédoco no es algo que esta Sala comparta, desde el momento en que el colédoco confluye, desemboca y penetra en el duodeno por lo que sería excesivo exigir tan minucioso detalle por parte del documento a suscribir por la paciente.
Además, un consentimiento informado no constituye una patente de corso para eximir de responsabilidad cualquier error o fallo en la realización de una prueba.
El hecho de que se actualice un riego previsto en el consentimiento informado no exime, sin más, de responsabilidad a quienes prestan la asistencia clínica o sanitaria.
Es precisamente la ausencia de mala praxis, unida a la actualización del riesgo derivada de la realización de esa prueba y a la vista del resultado fatal producido, cuyo nexo causal es incontestable, lo que nos lleva a compartir el criterio mantenido por la Juez de instancia de que nos hallamos ante un supuesto claro de daño desproporcionado. Avala esa consideración el hecho de que el consentimiento informado aludiese a que la muerte era una posibilidad remota.
La sanitaria es una obligación de medios, no de resultado, por lo que, si se demuestra que se han puesto a disposición de la paciente todos los medios técnicos, humanos y personales propios de la sanidad pública, así como los conocimientos científicos y técnicos adecuados a la realidad del tiempo en que se llevó a cabo la intervención, no puede reputarse conculcada la "lex artis ad hoc".
En el ámbito de la denominada medicina curativa o asistencial, la adecuación a la lex artis ad hoc significa que han de ponerse a disposición de la paciente, en este caso por parte de la Administración, todos los conocimientos y medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007, 11 de julio de 2007, 26 de junio de 2008, 25 de febrero de 2009, 29 de junio de 2011 y 5 de junio de 2012). Equiparado a la antijuridicidad del daño, dicha "lex artis ad hoc" entraña que la paciente no deba tener obligación de soportarlo por haber podido ser evitado.
Por consiguiente, no existe fundamento para apreciar mala praxis en la actuación sanitaria ni para deducir la infracción de la " lex artis".
D) EL DAÑO DESPROPORCIONADO:
El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender.
Como se declara en la sentencia del TS de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013):
"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con la entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución".
En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación (Sentencia del TS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010).
En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable (STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012).
Una didáctica síntesis de lo que significa esa doctrina se recoge en la sentencia del TS de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014), con precedente en la de 6 de octubre de 2015 (recurso 3808/2013), en los siguientes términos:
"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:
1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.
2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.
3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.
4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.
5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".
E) En el caso presente existe base para la aplicación de dicha doctrina, en primer lugar, porque el resultado mortal producido no se presentaba como una opción probable sino como una remota posibilidad, sin constituir un riesgo propio y normal de la prueba realizada, sin que la Administración aporte datos que convenzan respecto a cómo se ha producido ese resultado. Es decir, concurren todos los supuestos jurisprudencialmente previstos para la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado.
En el actual supuesto, la prueba practicada convence de que la perforación del colédoco y del duodeno descrita, aun sin responder a una mala práctica en su ejecución, supone la actualización de un riego previsible, aun cuando la atención a la paciente haya discurrido a través de pruebas y tratamientos correctos y adecuados.
El daño desproporcionado no puede apreciarse aisladamente; requiere una estrecha conexión con una comprobada deficiencia en el funcionamiento del servicio asistencial que le aporte ese carácter de antijuridicidad necesario para que se produzca, por no ser exigible en derecho y sobrepasar los límites que la administrada viene obligada a soportar o a sufrir. En el caso que nos ocupa, es evidente que concurre la desproporción aludida, ya que, si bien las actuaciones asistenciales se practicaron con arreglo a los protocolos y parámetros establecidos por la ciencia médica, se aprecian deficiencias en la asistencia que hacen visible el elemento de antijuridicidad preciso que serviría de sustento a la obligación de resarcir el daño acarreado. Si la ciencia médica califica, en este caso, la muerte como una posibilidad remota, es claro que, al haberse producido el fallecimiento de la paciente, sin otra causa eficiente, distinta de la descrita, que haya incidido en el fatal resultado, la desproporcionalidad resulta manifiesta. Todas las complicaciones posteriores traen causa de dicha perforación, y ésta solo deriva de la realización de la prueba CPRE.
Así se infiere de la prueba practicada en las actuaciones.
El Jefe del Servicio de Cirugía y Aparato Digestivo Dr. Carmelo señala que tras la realización del CPRE, prueba que comporta importantes riesgos, se produjeron complicaciones derivadas de la perforación del colédoco y duodeno que, a la postre, determinaron el fallecimiento de la paciente.
Alega, también, que el tratamiento posterior a la perforación ha sido el correcto y adecuado, con independencia del resultado fatal producido. Y ello no lo pone en duda este Tribunal, pero lo que no debió haberse producido fue la perforación que provocó, a la postre, el desenlace inesperado de la muerte de la paciente.
El Dr. Celestino, que depuso a instancia de la parte demandante, tras referir el curso y evolución de la paciente a raíz de su ingreso hospitalario, manifestó que de todas las complicaciones posibles solo (¿) sufrió la perforación de duodeno, razón por la que resultan inexplicables las patologías presentadas hasta su fallecimiento. Añade que todos los problemas de la paciente derivan de la perforación del duodeno.
Y es que no podemos olvidar que esa perforación del duodemo, unida a la del colédoco, ha sido causa eficiente de las posteriores complicaciones padecidas por la Sra. Ángeles hasta su exitus.
En igual sentido, el Dr. don Edemiro, también a instancia de la parte actora, señaló que el CPRE no es una prueba sino una intervención en el sentido coloquial de las palabras y, por tanto, se realizan técnicas terapéuticas, a consecuencia de las cuales surgen riesgos relativamente habituales como la perforación, la infección y otros. Añade que el pneumoperitoneo importante, así como el enfisema subcutáneo extensísimo desde ambos flancos abdominales, planos musculares, pared torácica hasta el cuello, trae causa de la perforación producida y permite que el aire pase del intestino a la cavidad. Reconoció que cuando la cavidad abdominal se llena de aire fuera del intestino, dificulta la respiración, los movimientos respiratorios. Y no cabe olvidar que la paciente estaba intubada bajo respiración anestésica.
Respecto a la perforación, en sí misma, indicó que como en cualquier intervención invasiva, la introducción del instrumento, a través de los orificios y conductos naturales, implica un riesgo de perforación, más aún, cuando se trata de una intervención que incide en la unión o confluencia de dos conductos, colédoco y duodeno, con la posibilidad de que el instrumento visualizador introducido provoque un desgarro. La perforación no es otra cosa que un problema mecánico. Entiende que la perforación no es una mala praxis y que los tratamientos posteriores se ajustaron a los protocolos y a la lex artis.
F) CONCLUSION:
Con arreglo a lo expuesto procede desestimar los recursos de apelación promovidos la Letrada de la Xunta de Galicia y la representación procesal de la entidad Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros. Respecto al montante indemnizatorio, ninguna circunstancia aconseja alterar el criterio mantenido por la Juez de Instancia al tasarlo en 50.000 euros, incrementados con el IPC desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, la moverse dicha cuantificación en el ámbito de los parámetros en que, en supuestos análogos, se mueve esta Sala.
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