La finalidad de la indemnización por clientela en un contrato de agencia responde a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, sec. 2ª, de 29 de abril de 2021, nº 90/2021, rec. 613/2019, declara que cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

La finalidad de la indemnización por clientela responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes.

Aunque no exista pacto de exclusividad, quien haya celebrado un contrato de agencia necesita el consentimiento (expreso o tácito, verbal o escrito) del empresario con el que contrata o contrató para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquéllos cuya contratación se hubiere obligado a promover. 

B) HECHOS: 

Interpone recurso de apelación la representación de Tegler SL. contra la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: infracción 7 de la ley de Contrato de Agencia y artículos 376 y 217 LEC, al tener erróneamente por acreditado, en base a una declaración discutible de una testigo, el consentimiento de Tegler para que el actor prestase servicios a empresarios competidores de la mencionada sociedad, ponderando que la mencionada testigo sólo trabajaba en el ámbito de la contabilidad de la empresa, fue despedida por la misma y es al actor a quien le corresponde la carga de acreditar el consentimiento al respecto de la entidad para la que presta sus servicios; que la sentencia de instancia ha soslayado la declaración del director comercial de Tegler, que manifestó la existencia de una doble exclusividad entre las partes, así como el testimonio del Sr. José; infracción del artículo 28 de LCA, que regula la indemnización por clientela, que exige la concurrencia de varios requisitos cumulativos que han de concurrir, que no se dan en el presente supuesto, dado que, además, el actor continuó prestando servicios para otras empresas y el contrato de agencia fue de escasa duración; infracción del artículo 29 de la LCA en relación con la concesión de indemnización por falta de preaviso, al no haberse acreditado daño al respecto por dicho motivo y porque ninguna cantidad se solicitó por el actor en este supuesto, por lo que se incurre en incongruencia ultra petitum (Sentencia del TS de 18 de julio de 2012). 

C) VALORACION DE LA PRUEBA: 

Con la documentación aportada con la demanda se justifican las operaciones que el demandante concertó en distintas provincias, entre ellas, Toledo, gracias a sus servicios como agente de Tegler, así como el importe que las mismas supusieron para dicha entidad y las comisiones que ello le reportó al actor. También obra en las actuaciones el correo electrónico que Tegler SL. remitió al Sr. Genaro para extinguir su relación comercial, datado el 29 de diciembre de 2016, en virtud de que tienen conocimiento de que les está haciendo la competencia con otros productos similares, al no ser esto lo pactado. El cómputo de las comisiones percibidas por el actor obra en el doc. 4 de la demanda, que suman 87.837,03 euros. Y, en cuanto a los oficios remitidos a diferentes sociedades, las representaciones de Duplach y Tesamol admitieron que el actor prestó servicios en diversas provincias como agente de otras terceras empresas. Concretamente, que trabajó como agente también de Tesamol, Plasdecor Castellón SL. y de APE Cerámica SLU. 

En todo caso, debemos partir de que es un hecho admitido por las partes que el actor desarrollaba actividades de agencia a cuenta de otras entidades (art. 281 LEC), hecho que se reconoce en el alegado primero de la demanda, en el que se especifica que la labor de agencia la desarrollaba en el mismo sector que aquél en el que trabajaba con Tegler SL., cual es el del baño y tiendas de construcción y reformas. 

El director comercial de Tegler SL. admitió la relación contractual con el demandante y la forma de cobro, reconociendo que pactaron una exclusividad para todos los productos de baño que comercializaba Tegler. También añadió que desconocían que APE Cerámicas estaba administrada por D. Genaro. No obstante, también admitió que eligieron al actual demandante como agente porque trabajaba en la zona de Madrid con otras empresas y que en ese ámbito no tenían clientela. 

Don José, comercial de Tegler, indicó que desarrolló su labor en esta empresa a partir de 2017, por lo que no tuvo un conocimiento personal de las relaciones jurídicas existentes entre las partes del presente procedimiento, sin perjuicio de las quejas que, según refirió, les comunicaron empresas que eran clientes de Tegler. 

Asimismo, doña Julia, que trabajó como administrativo y contable de la entidad Tegler, reconoció que también fue apoderada de la sociedad desde 2015 hasta que finalizó su relación laboral en 2017 con la misma. Admitió que tenía conocimiento de la relación comercial de la sociedad con el demandante a través del Sr. Jose Luis y, asimismo, confirmó que este último tenía pleno conocimiento de que era agente de otras empresas y que ello era consentido por Tegler, y que en Tegler también sabían que D. Genaro administraba otras sociedades. También especificó que, a raíz de la intervención como agente del Sr. Genaro, las ventas de la empresa subieron mucho. 

De todo lo expuesto hemos de concluir que la valoración que de la prueba se desarrolla en la sentencia de instancia es plenamente coherente, lógica y racional, en la medida en que interrelaciona y pondera de forma adecuada la información que fue suministrada por cada una de las personas que comparecieron en el juicio, sus posibles contradicciones y los elementos que, a juicio del juez de instancia, han sido decisivos para obtener la conclusión sobre los hechos que ha considerado probados, en la medida en que se atribuye a la declaración de la testigo, Dª. Julia, un valor relevante, no sólo por la nitidez de sus manifestaciones, sino porque entendemos que asumía una posición notable en la entidad, puesto que -incluso- era apoderada de la misma, según concretó. 

D) REGULACION LEGAL: 

El artículo 7 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, dispone que: 

“Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover”. 

Aunque no exista pacto de exclusividad (en todo caso, dice el precepto), quien haya celebrado un contrato de agencia necesita el consentimiento (expreso o tácito, verbal o escrito) del empresario con el que contrata o contrató para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquéllos cuya contratación se hubiere obligado a promover. La prohibición de competencia durante la vigencia del contrato tiene su fundamento en el deber de lealtad con que el agente debe gestionar los intereses del empresario y la ley la considera como algo consustancial al contrato, por lo que el agente sólo quedará liberado de aquélla mediante el consentimiento del empresario. 

En estos supuestos, no es el empresario demandado, que niega la prestación del consentimiento o autorización al agente para promover por cuenta de otros empresarios productos competidores con los suyos, quien debe acreditar el hecho negativo de ausencia de consentimiento o autorización, sino que es el agente quien debe acreditar el hecho positivo de la autorización previa o el consentimiento, tácito o expreso, coetáneo o posterior, del empresario, que sostiene existente en la demanda, cuando afirma que existía la posibilidad de trabajar para otras empresas. Resulta indiferente que el consentimiento o autorización sea escrita o verbal o que la demandada conociera o no la mediación por la actora de productos de otras empresas no competidoras con aquélla. Lo relevante es determinar si la demandada conocía o no la mediación de productos de empresas competidoras y si, conociéndolo, aceptó esa otra mediación, expresa o tácitamente (actos concluyentes), y tuvo tanto conocimiento de dicha situación y consintió la misma, lo que debe ser acreditado por la actora, al sostener en la demanda que el contrato de agencia con la demandada se celebró con la posibilidad de trabajar para otros fabricantes. 

En base a lo expuesto, y estando acreditada la intermediación comercial del agente demandante por cuenta de otros empresarios de productos análogos a los comercializados por la empresaria demandada, esto es, de productos que compiten en el mismo mercado sectorial con los de esta última, según se infiere de los oficios remitidos y de la declaración de todos los comparecientes en la vista, resta por examinar si la actora ha acreditado o no el consentimiento de la demandada, previo, coetáneo o posterior a la celebración del contrato de agencia para la actividad competitiva. 

Y, a la vista de la valoración que del acervo probatorio se ha desplegado en la primera instancia, cuyas conclusiones deben quedar incólumes por las razones expuestas en el fundamento precedente, podemos colegir que en el presente supuesto existió la autorización del empresario, Tegler, para que el Sr. Genaro pudiera representar a distintas empresas competidoras del mismo mercado. 

Es por ello por lo que no se entiende aplicable al presente supuesto el artículo 26 de la LCA, según el cual el empresario tiene derecho a resolver el contrato de agencia sin ningún tipo de indemnización, cuando éste se haya realizado por tiempo indefinido, cuando dicha resolución se base en el incumplimiento de las obligaciones del agente, circunstancia que en el presente supuesto no se entiende acreditada por las razones aducidas. 

E) CUANTIA DE LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA Y POR INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE PREAVISO: 

1º) Impugna la parte recurrente la procedencia y cuantía de la compensación económica concedida al agente en la sentencia de instancia en concepto de indemnización por clientela y por incumplimiento del plazo de preaviso. 

Respecto de la primera, el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia establece: 

“1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente. 

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior”. 

Para que proceda el derecho a ser indemnizado por clientela de acuerdo con el artículo 28 de la LCA, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 

a) Aportación de clientela o aumento sensible de las operaciones con la clientela preexistente. No basta con la incorporación meramente nominal de nuevos clientes, sino que es preciso que efectúen pedidos al empresario por la intermediación del agente con cierta asiduidad y no de modo aislado, esto es, que existan visos de permanencia de la clientela al momento de la extinción. Obviamente, se excluyen los clientes que no haya obtenido personalmente el agente o, lo que es lo mismo, que no sean fruto de su esfuerzo comercial. Por lo que se refiere al incremento de las operaciones con la clientela, ha de ser sensible y no ser fruto del incremento de precios o de la devaluación monetaria. La determinación del incremento sensible es una cuestión que se debe ponderar en cada caso, pero ha de comportar un aumento de tal envergadura que sea susceptible de equipararse a la adquisición de un cliente nuevo. 

b) La actividad del agente ha de ser susceptible de seguir generando ventajas sustanciales al empresario después de extinguido el contrato. La jurisprudencia ha suavizado este elemento concretando que es preciso demostrar que existe una situación de aprovechamiento o de pronóstico razonable, es decir, que concurran datos o elementos que permiten sentar el juicio de probabilidad cualificada (SSTS 26 julio 2.000, 31 octubre 2001, 18 marzo, 19 noviembre 2003, 10 febrero, 26 abril, 20 mayo y 30 noviembre 2004 y 23 junio 2005). La sentencia, de 19 de diciembre de 2005, precisa que el precepto no exige la prueba de que, efectivamente, se hayan producido ventajas, sino que basta con la estimación de que es posible que sea así. Se constata la posibilidad o, si se quiere, la predisposición de los elementos para que así ocurra. Y la más reciente sentencia del mismo Tribunal, de 4 enero de 2010, en igual sentido afirma: "Sin embargo también debe puntualizarse que, según esta misma jurisprudencia, el requisito de que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario no permite imponer al agente la prueba de la efectividad de tales ventajas o del efectivo disfrute por el empresario, después de extinguido el contrato, de los clientes que aportó el agente, pues también cabe un "pronóstico razonable", en contemplación del momento inmediato posterior a la ruptura del vínculo contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de dicha clienta y, por tanto, de si es posible que el empresario continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma ( sentencias de 13 octubre 2004 y 23 junio 2005, esta última con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 enero 2003, 7 abril 2003 y 30 abril 2004)". Se trata, por tanto, de averiguar o de pronosticar si se van a generar los, denominados doctrinalmente, negocios de continuación de cierta entidad. 

c) Que resulte equitativamente procedente, por la existencia de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 2012, declara que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA, y que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3. 

d) Que el contrato no se haya extinguido por el empresario por causa del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por parte del agente. 

2º) La jurisprudencia se ha encargado de precisar, asimismo, que para la concesión de esta indemnización los tres requisitos deben verse cumplidos cumulativamente (Sentencia del TS de 10 de noviembre de 2.011), elemento corroborado por la sentencia, de 4 de enero de 2010, que ratifica la doctrina del carácter cumulativo de dichos requisitos contemplada en las precedentes sentencias de 26 de diciembre de 2001, 27 de enero, 7 de abril de 2003, 13 de octubre, 30 de noviembre de 2004, 23 de junio de 2005 y 15 de enero, 23 de junio de 2008, 15 de noviembre de 2010, 10 de enero de 2011 ó 15 de marzo de 2011). 

Como señala la STS, de 3 de junio de 2015, "la finalidad del artículo 28, conforme a la propia naturaleza y dinámica del contrato de agencia, responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes. Este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial", pudiéndose recurrir a la equidad, tanto para apreciar o no la indemnización por clientela, como para cuantificarla (así, STS de 31 de mayo de 2012). 

3º) Desde una perspectiva más concreta, esto es, en atención al mecanismo o proceso de aplicación del artículo 28, conviene recordar que este precepto tiene su origen en el artículo 17. 2 de la Directiva 1966/653/CEE, de 18 diciembre, de coordinación de los derechos de los Estados miembros en la referente a los agentes comerciales independientes. 

En este sentido, también procede señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 26 marzo 2009, Caso Turgay Senen contra Deustsche Tanoil Ombh, precisó el procedimiento compensatorio establecido por el artículo 17, destacando la correlación de tres fases consecutivas en su aplicación. La primera, referida al cálculo de las ventajas o beneficios resultantes para el empresario (artículo 17, apartado 2, letra a). La segunda, dirigida a verificar si el importe obtenido con base a los criterios del anterior cálculo resulta equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso en cuestión. La tercera, por último, dirigida a contrastar el importe de la indemnización resultante respecto del tope o límite máximo previsto por la norma (artículo 17, apartado 2, letra -b- de la Directiva y 28. 3 de la LCA). 

De este contexto de interpretación normativa debe señalarse, en primer término, que la determinación del importe máximo de la compensación por clientela (28. 3 LCA) responde a la propia configuración legal que la norma establece en orden al concepto y sistema de remuneración del agente (arts. 11 a 18 LCA). De forma que la remuneración queda configurada como una contraprestación a la actividad desarrollada por el agente, esto es, por la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones que le fueron encomendados (arts. 1 y 3 de la Directiva y 1, 5 y 9 de la LCA). De ahí, entre otros extremos, que el concepto de remuneración no consista en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada. Del mismo modo que, por aplicación del artículo 18 LCA en principio, la remuneración tampoco comprende el reembolso de los gastos que al agente le hubiese originado el ejercicio de su actividad como profesional independiente. 

4º) En el presente supuesto se puede concluir que los requisitos contemplados jurisprudencialmente concurren. 

1º) Así, en primer lugar, ha de constatarse que el volumen de contrataciones que el agente logró para Tegler en el ámbito territorial en el que desplegó su actividad profesional fue notable, a la vista del quantum económico que alcanzó la facturación de la sociedad con clientes obtenidos por el actor durante el período de tiempo en el que actuó en nombre de la sociedad demandada, según se deduce de la documental adjuntada a la demanda, donde se detallan los contratos suscritos gracias a la intermediación del Sr. Genaro y su importe. Y se han generado en un ámbito territorial en el que Tegler carecía de mercado, según admitió su propio representante en la vista. 

2º) En segundo lugar, se deduce de esta labor de representación ejercida por el demandante, que la nueva clientela obtenida puede seguir manteniendo relaciones comerciales con Tegler en el futuro mediante nuevos contratos. No se ha aportado elemento probatorio en contra de esta valoración en autos, puesto que no ha quedado constancia en autos de que las posibles quejas formuladas por terceras empresas con las que contrató el actor, aludidas en la vista por el representante de Tegler y su empleado, el Sr. José, se hayan concretado en una pérdida efectiva de dicha potencial clientela de Tegler. 

3º) En tercer lugar, ponderando las comisiones medias que percibió el agente durante el tiempo en el que estuvo actuando como agente de la sociedad demandada y los beneficios generados para la sociedad para la que desempeñaba sus funciones, se entiende procedente el percibo de la indemnización. Y, por último, no se ha considerado probada ninguna causa específica de incumplimiento de las obligaciones contractuales del Sr. Genaro. 

Es por lo expuesto por lo que, entendiéndose concurrentes los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la concesión de la indemnización, y adecuados los parámetros en virtud de los cuales el juez a quo ha ponderado la reducción de su importe, procede también confirmar este pronunciamiento de la sentencia de instancia. 

5º) El incumplimiento del plazo de preaviso constituye el incumplimiento de una obligación contractual establecida ope legis y, en consecuencia, determina el nacimiento de la obligación de indemnizar con arreglo a las normas generales sobre responsabilidad contractual, la cual comprende el cumplimiento por equivalencia y, en su caso, la indemnización de los perjuicios causados. 

El artículo 25. 2º de la Ley sobre Contrato de Agencia dispone: 

"El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes". 

El fundamento del preaviso es que el contrato de agencia se podrá extinguir por decisión unilateral de cualquiera de las partes, pero mediante preaviso por escrito. El artículo 29 de la Ley de Contrato de Agencia, para el supuesto que se denuncie el contrato de agencia por el empresario, reconoce una indemnización de daños y perjuicios, pero referida a los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato. Dicha indemnización, según un consolidado y reiterado criterio jurisprudencial al interpretar el artículo 1.101 del Código Civil, exigiría que se acreditasen los daños tanto en su cuantía, como su existencia y que fuesen consecuencia de la resolución contractual unilateral del empresario. 

En este sentido, la STS de 22 de marzo de 1.988, declara: "... como consecuencia de la doctrina jurisprudencial anteriormente anotada debe concluirse que, si bien la resolución unilateral, por la sola voluntad de una de las partes, del contrato de agencia en exclusiva, jurídicamente posible y válida, no comporta per se la necesidad de indemnizar los daños causados por la disolución del vínculo no puede en modo alguno excluirse la consecuencia indemnizatoria. Y ello, no sólo en los supuestos en que, pactada la necesidad de un preaviso, se hubiera prescindido del mismo, sino, en términos de mayor generalidad, cuando se hubiera deducido abusivamente la resolución del vínculo (Sentencia del TS, de 11 de febrero de 1984)". 

En definitiva, ha de entenderse que dicha norma se refiere al empresario que ha comunicado la resolución sin el correspondiente preaviso y va dirigida, exclusivamente, a reparar los posibles efectos negativos en los gastos que el agente, en virtud de las instrucciones y conveniencia del empresario, haya realizado para la ejecución del contrato. Entre estos perjuicios, es obvio que se incluirán los beneficios, es decir, las retribuciones y comisiones, dejados de obtener y que correspondían al período que el contrato debió prolongar su vigencia de haberse comunicado su resolución con la debida antelación. 

Pero todas estas consideraciones, es decir, admitir que procede dicha indemnización, exigen dos premisas. La primera, que se trate de un contrato indefinido. En tal sentido son definitorios los términos empleados en el apartado primero del artículo 25 de la Ley. Y la segunda premisa, que dicha resolución, realizada sin preaviso, no sea justificada. 

En este sentido, dispone el artículo 26 de la citada Ley que: 

“1. Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos: 

a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas. 

b) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso. 

2. En tales casos se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción”. 

En consecuencia, debemos corroborar, una vez más, la acertada valoración que de la indemnización por preaviso ha sido acordada en la instancia, puesto que la misma era procedente, dado que la relación fue indefinida, no se han tenido por acreditados incumplimientos contractuales al agente y se ha calculado su importe en función de las retribuciones medias que el mismo percibía durante la ejecución del contrato de agencia, es decir, en función de las retribuciones que dejó de percibir durante el período en el que debió formularse el aviso, daños que se entienden plenamente justificados en el presente supuesto. Y ninguna incongruencia se debe apreciar, en la medida en que la cuantía impetrada en la demanda por este concepto ha sido similar a la concedida en la sentencia (apartado 3 del suplico de la demanda).

www.gonzaleztorresabogados.com