Las conductas contumaces de pastoreo abusivo consistentes en una voluntaria y reiterada introducción del ganado propio en fincas ajenas sin la autorización de su dueño, para el aprovechamiento lucrativo del pasto sin coste alguno, son constitutivas de hurto.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de León, sec. 3ª, de 14 de mayo de 2021, nº 205/2021, rec. 176/2021, declara que las conductas contumaces de pastoreo abusivo, no consistente, en un mero descuido o negligencia en la custodia de ganados, sino en una voluntaria y reiterada introducción del ganado propio en fincas ajenas, sin la autorización de su dueño, para el aprovechamiento lucrativo del pasto sin coste alguno, han venido siendo considerados como constitutivas de hurto.

Aun cuando tal apoderamiento no lo hiciera directamente el condenado, sino a través de los animales, que utilizó como instrumento y destinatarios, tal que al consumir los pastos se cumplía el destino pretendido por el acusado, disponiendo así de los mismos, con el consiguiente beneficio patrimonial y el correlativo quebranto patrimonial ajeno, ya que los pastos, aun cuando los dueños de las fincas no las cultiven, tienen un indudable valor económico.

El artículo 234 del Código Penal establece que: 

"1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros. 

2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del art. 235. 

3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas". 

B) HECHOS:

1º) La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a la acusada como autora penalmente responsable de un delito leve de daños, con la eximente incompleta de alteración psíquica, a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Como responsabilidad civil deberá indemnizar a Leovigildo 1.153,86 euros. 

2º) El relato fáctico de la sentencia impugnada, es del tenor literal siguiente: 

"Probado y así se declara expresamente que, en el mes de marzo de 2015, la acusada Milagrosa, mayor de edad y sin antecedentes penales, residía junto con su hermano Ramón, fallecido posteriormente, en la localidad de Garfín (León) y tenían un rebaño de ovejas que ambos cuidaban. 

En dicha localidad se había aprobado la concentración parcelaria el 28 de octubre de 2013 por la Dirección General de Producción Agropecuaria y Desarrollo Rural de la Junta de Castilla y León, firme el 13 de abril de 2016, siendo adjudicadas a Violeta y sus hermanos las parcelas nº 1, 2, 3 y 4 del Polígono en Garfín, parcelas que tiene arrendadas, entre otras, Leovigildo. 

Por su parte, a los hermanos Milagrosa y Ramón les fueron adjudicadas las parcelas 6 y 7. Sin embargo, como la acusada no estaba de acuerdo con las adjudicaciones, y a sabiendas de que las venía explotando Leovigildo, introdujo su ganado ovino en las citadas fincas nº 1, 2, 3 y 4 para que las pastaran sus ovejas, concretamente entre los días 1 de marzo de 2015 a 31 de marzo de 2015, y los días 10 y 11 de junio del mismo año, en que además la acusada rompió la valla perimetral para permitir el paso de las ovejas. 

El perjuicio patrimonial ocasionado al arrendatario, por la hierba consumida y por la alfalfa que tuvo que adquirir para alimentar a su ganado, ascendió, en los días indicados, a 864 euros y por la reposición del cerramiento a 289,86 euros. 

La acusada Milagrosa presentaba una alteración del pensamiento en forma de ideas delirantes, con una ideación de perjuicio y de persecución respecto de ellos y sus propiedades, que le impedían la adecuada comprensión de los hechos". 

C) DELITO DE HURTO DEL ARTICULO 234 DEL CP: 

Por seguir un orden lógico, y en relación a la calificación de los hechos como delito de hurto del art. 234 del Código Penal, al estimar el recurrente que el pasto no es un bien mueble, y entender que no procede la aplicación de la continuidad delictiva por no concurrir pluralidad de acciones ni tampoco que hubiera un plan preconcebido para realizar dichas acciones, ha declarado este Tribunal en sentencia de 28 de marzo de 2019 lo siguiente: 

"... considerando además la doctrina de esta Audiencia Provincial, recogida entre otras en la sentencia de 4 de abril de 2013, ponente el Ilmo Sr. D. Luis Adolfo Mallo, rollo 1616/2012, según la cual: 

"Las conductas contumaces de pastoreo abusivo, no consistente, en un mero descuido o negligencia en la custodia de ganados, sino en una voluntaria y reiterada introducción del ganado propio en fincas ajenas, sin la autorización de su dueño, para el aprovechamiento lucrativo del pasto sin coste alguno, han venido siendo considerados como constitutivas de hurto -en su modalidad de delito o falta en función del valor del pasto sustraído- por lo que la aplicación del art. 234 C. P. no resulta errónea sino adecuada y procedente, pues como señala la Sentencia de la AP de Lérida de 14-Marzo-03 "el acusado se apoderó de los pastos ajenos, cosa mueble y transportable desde que se separa del suelo en que se arraigan, sin la voluntad de sus dueños y con ánimo de lucro, esto es, de ahorrarse el pago del valor de tales pastos, aun cuando tal apoderamiento no lo hiciera directamente, sino a través de los animales, que utilizó como instrumento y destinatarios, tal que al consumir los pastos se cumplía el destino pretendido por el acusado, disponiendo así de los mismos, con el consiguiente beneficio patrimonial y el correlativo quebranto patrimonial ajeno; ya que los pastos, aun cuando los dueños de las fincas no las cultiven, tienen un indudable valor económico", sentencia referida también a pastos de carácter vecinal, y también la sentencia de esta Audiencia de 15.7.2005 citada por el Fiscal en su impugnación del recurso....Se dan pues los presupuestos para la aplicación del delito continuado de hurto , en cuanto que, como se señala en la sentencia recurrida, D. Ángel Daniel es conocedor de la limitación temporal del uso del monte comunal para regeneración del pasto en beneficio de todos los ganaderos, y si no está conforme con los meses que ha de comprender el mismo, ello no le permite "saltarse" tal prohibición y llevar él y/o no impedir que su ganado acuda al monte en ese periodo, debiendo en su caso acudir a la jurisdicción oportuna para impugnar los acuerdos de la Junta Vecinal, pero no actuar de la forma consciente como lo ha hecho. En definitiva, el acusado conoce la prohibición o veda de pastoreo en los tres meses en que está limitada y, pese a ello, con evidente ánimo de lucro, llevó su ganado o permitió que éste pastase en dichas fechas...Concurren pues todos los elementos necesarios para apreciar un delito continuado de hurto, sin que a ello se oponga la ordenanza aprobada por la Junta Vecinal, que en todo caso permite a la Junta Vecinal fijar los plazos de apertura y cierre de los pastos con periodicidad anual". 

Por todo ello, hay que entender que el pasto es cosa mueble ajena y que además existe continuidad delictiva, ya que la conducta desarrollada por la acusada es sustancialmente la misma que en la sentencia citada, pastoreo ilegal durante treinta y un días de marzo de 2015 y dos días de junio del mismo año, por lo que se ha de subsumir necesariamente en el delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74 del Código Penal, decayendo este motivo. 

D) DELITO DE DAÑOS: 

Respecto del delito de daños del art. 263 del Código Penal, entiende la Sala que no ha habido un animus damnandi, sino que lo que pretendía la acusada es que su ganado aprovechara los pastos, es decir, lo que guiaba a su actuación era el ánimo de lucro ínsito en el delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal no la intención de romper la valla sin más, siendo dicha la rotura de la valla perimetral de la finca simplemente necesario para que dicho ganado accediera a las fincas ajenas, por lo que únicamente el importe de los daños puede ser considerado como responsabilidad civil derivada del delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal; en consecuencia, este punto el recurso va a ser estimado, absolviendo a la apelante del delito de daños del art. 263.1 párrafo segundo del Código Penal por el que viene siendo condenada. 

E) LA APRECIACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA EXIMENTE COMPLETA DEL ART. 20.1 DEL CÓDIGO PENAL. 

Pues bien, hemos de decir, en primer lugar, en relación a la apreciación de la circunstancia eximente completa del art. 20.1 del Código Penal, referida eximente no fue invocada por la Defensa quien, en su escrito de calificaciones provisionales, que no consta modificase en trámite de conclusiones definitivas, se limitó a decir en su conclusión cuarta "Conformes en cualquier caso con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad expuestas por el Ministerio Fiscal, con apoyo en el informe forense obrante en autos...", siendo así que el Ministerio Fiscal únicamente interesó la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en este punto, precluyendo así el momento procesal oportuno que tenía para la Defensa para interesar la concurrencia de la eximente completa mencionada, que lo era, o bien en el trámite de calificaciones provisionales o en el acto del juicio en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas en él practicadas. 

No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia "ex novo" vía recurso cuando la circunstancia modificativa invocada se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de enero de 1.981, 11 de junio o 13 de noviembre 1991, 30 de junio de 2.000, 8 de junio de 2.001, así como sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 6 de julio de 2007 y de la Audiencia Provincial de Málaga de 12 de septiembre de 2011 y de la Audiencia Provincial de Baleares de 15 de febrero de 2019, entre otras muchas), circunstancia la descrita que aquí acontece por cuanto que en la resultancia fáctica se hace constar que "La acusada Milagrosa presentaba una alteración del pensamiento en forma de ideas delirantes, con una ideación de perjuicio y de persecución respecto de ellos y sus propiedades, que le impedían la adecuada comprensión de los hechos." 

Así, en relación a la eximente completa por anomalía psíquica que se exige, no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto o le dificulta en mayor o menor medida la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (Sentencias del TS de 8-10-10, 18-1-12; 16-3-09). Es decir, lo determinante no es la enfermedad, ni la existencia de un diagnóstico clínico que la acredite, sino que lo decisivo en orden a la apreciación de esta eximente, completa o incompleta, son los efectos psicológicos de la alteración psíquica o anomalía sobre la capacidad de entender y comportarse. La eximente incompleta se apreciará cuando la incapacidad de comprender no sea total y se concrete en una seria disminución de esas facultades intelectivas o volitivas con una indudable limitación para comprender la ilicitud o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos. Cuando no concurran los presupuestos necesarios para apreciar las dos causas anteriores como completa o incompleta, pero se aprecie una menor intensidad de la imputabilidad al carecer de intensidad y de enjundia, siendo puramente leves, tenues y de poca incidencia en la imputabilidad del agente, se aplicará una atenuante analógica (Sentencias del TS de 4-2-00; 6-3-06; 7-3-10; 18-1-12). 

Y es el caso que dicha resultancia fáctica indica que la acusada presentaba una alteración del pensamiento en forma de ideas delirantes, con una ideación de perjuicio y de persecución respecto de ellos y sus propiedades, que le impedían la adecuada comprensión de los hechos; es decir, que tenía sus capacidades intelectivas anuladas, por lo que el recurso debe prosperar y ha de estimarse en este punto, acordando la libre absolución de la acusada del delito continuado de hurto del art. 234.1 y 74 del Código Penal, al concurrir la eximente completa de anomalía psíquica del art. 20.1 del Código Penal. 

F) RESPONSABILIDAD CIVIL: Ello no significa que la acusada no deba abonar la responsabilidad civil fijada en sentencia, por aplicación del art. 118.1 del Código Penal, ya que no se discute por la apelante el resto de los hechos declarados probados.

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