Es procedente el despido de un trabajador por apropiarse de una propina de 10 euros al existir transgresión de la buena fe contractual.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 6ª, de 22 de marzo de 2021, nº 196/2021, rec. 668/2020, declara procedente el despido de un trabajador por apropiarse de una propina de 10 euros al existir transgresión de la buena fe contractual.

Por lo que se refiere a la transgresión de la buena fe contractual, cabe señalar que el art. 54.2.d) ET ha de ponerse en relación con el art. 5.a) ET, que impone al trabajador el deber de cumplir las obligaciones de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, y con el art. 20.2 ET, que reitera la exigencia de buena fe, ahora como obligación recíproca de ambas partes.

La apropiación de efectos de la empresa por regla general debe considerarse conducta que justifica el despido, con independencia de su valor, pues tales hechos son de la máxima gravedad e implican transgresión de la buena fe contractual al no poder depositarse la confianza en un trabajador que tiene a su alcance las mercancías de la empresa y tiene numerosas ocasiones de efectuar similares comportamientos burlando los controles de la empresa.

De ahí que la inexistencia de sanciones anteriores o la reciente evaluación satisfactoria del actor no puedan operar como reductores de la gravedad de la conducta sancionada, pues no puede imponerse al empresario la continuidad del contrato de trabajo con un empleado que se ha apropiado de bienes ajenos.

Pero aparte de la aplicación de la causa genérica de transgresión de la buena fe contractual, en el presente caso es de aplicación el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, que ha precisado en su art. 40.4 que constituye falta muy grave el robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa. 

B) Como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 

"Don Pedro Miguel ha venido prestando servicios para la empresa BIG BOSSY S.L, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de Camarero, antigüedad de 2 de noviembre de 2015 y centro de trabajo el sito en el Restaurante "Casa Mono" sito en la C/ Tutor nº 37 de Madrid (hechos no controvertidos). 

Mediante carta fechada el 31 de diciembre de 2019 la empresa comunicó al trabajador su despido por causas disciplinarias, con efectos desde esa misma fecha y al amparo de lo previsto en el artículo 54 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores . El tenor literal de tal comunicación, aportada como documento nº 1 de la demanda, era el siguiente: 

"Sirva el presente escrito para comunicarle que su vinculación contractual para con esta empresa llega hoy a su fin tras haberse adoptado la sopesada decisión de despedirle disciplinariamente. 

Motiva concretamente el presente despido la conducta que mostrara en el día de ayer, cuando se comprobó que los comensales de una mesa dejaban 10 € de propina tras finalizar su comida del medio día; al objeto de constatar las previas sospechas que existían respecto a la posibilidad de que alguno de los integrantes de la plantilla pudiese quedarse con propinas de un modo unilateral se acordó dejar en el mismo lugar la citada propina , en concreto en el cuenco destinado a las mismas que emplearan los comensales. 

Se le solicitó a posteriori a la trabajadora Remedios informase si se recibían en barra los 10 € de propina de la mesa de comensales señalados confirmando dicha camarera la inexistencia del bote con la propina referida, circunstancia que motivo el requerimiento tanto de usted como de su compañera Rosa para instarles a vaciar los bolsillos de sus respectivos mandiles lo que condujo a poder comprobarse que usted era la persona que conservaba en el bolsillo de su mandil la propina de 10 € que no llegó a la barra. 

Con independencia de que usted manifestara haberse quedado con la propina de 10 € "por olvido y por las prisas" en su prenda de trabajo resulta obvio interpretar de su conducta un grave incumplimiento contractual, no ya solo por lo indisciplinado de su actuación toda vez que transgredió la norma patronal referente a la expresa prohibición de guardar propinas en la ropa de trabajo, sino que cabría colegir de igual forma una evidente transgresión de la buena fe contractual de su actitud insolidaria para con el resto de la plantilla y vulneradora para con sus obligaciones contractuales, conductas tipificadas en el Art. 54 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores como incumplimientos de carácter muy grave que legitiman a esta empleadora a adoptar la presente medida disciplinaria. 

Rogándole tenga a bien firmar el presente escrito para su constancia y nuestro archivo, deseándole la mejor de las suertes en su futuro profesional, muy atentamente". 

La práctica habitual de la empresa ahora demandada respecto a las propinas dejadas por los clientes es que las mismas deben llevarse por el personal a la barra junto con el pago del principal y que los empleados no pueden guardar esas propinas en su ropa de trabajo (testifical de don Faustino). 

En el turno de comidas del día 30 de diciembre de 2019 don Pedro Miguel atendía en el restaurante un total de 13 mesas, ocupadas por, aproximadamente, 30 o 40 comensales. Una de dichas mesas dejó una propina de 10 € en efectivo que el actor guardó en el mandil utilizado como uniforme de trabajo. Cuando la encargada del establecimiento, antes del final del turno, requirió al trabajador para que vaciara su mandil el mismo mostró los 10 € de propina (testifical de doña Trinidad). 

C) VALORACION DE LA PRUEBA: 

1º) Los hechos probados 5º y 6º, no impugnados, establecen, con base en la prueba testifical que mencionan, que la práctica habitual de la empresa ahora demandada respecto a las propinas dejadas por los clientes es que las mismas deben llevarse por el personal a la barra junto con el pago del principal y que los empleados no pueden guardar esas propinas en su ropa de trabajo. En el turno de comidas del día 30 de diciembre de 2019 el demandante atendía en el restaurante un total de 13 mesas, ocupadas por, aproximadamente, 30 o 40 comensales. Una de dichas mesas dejó una propina de 10 € en efectivo que el actor guardó en el mandil utilizado como uniforme de trabajo. Cuando la encargada del establecimiento, antes del final del turno, requirió al trabajador para que vaciara su mandil, el demandante mostró los 10 euros. 

2º) Se alega la infracción del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y del art. 40.2 y 4 y art. 41 C) del V Acuerdo laboral estatal para el sector de la hostelería, insistiendo el recurso en que la conclusión alcanzada por el juzgador es ilógica y añadiendo que se ha acreditado la apropiación indebida de 10 euros por el actor, dejados como propina por unos clientes, y que por ello ha de aplicarse la sanción de despido por la infracción cometida, concurriendo indisciplina y transgresión de la buena fe contractual. Cita sentencias de esta Sala de Madrid aplicando el Acuerdo de hostelería citado, de 30-4-2020 rec. 1181/19 y 18-6-20 rec. 147/20. 

En concreto la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18-6-20, rec. 147/20, declara que: 

"(...) Por lo que se refiere a la transgresión de la buena fe contractual, cabe señalar que el art. 54.2.d) ET ha de ponerse en relación con el art. 5.a) ET, que impone al trabajador el deber de cumplir las obligaciones de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, y con el art. 20.2 ET, que reitera la exigencia de buena fe, ahora como obligación recíproca de ambas partes. La jurisprudencia ha configurado la buena fe como "disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena" (sentencias del TS de 31 enero 91, 4 febrero 91). 

También se ha dicho que "constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (arts. 7.1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza" (sentencia del TS de 4 marzo 91). 

El incumplimiento del trabajador en esta materia, siempre que concurran culpabilidad y gravedad suficiente, trae consigo la pérdida o quebranto de la confianza indispensable en la ejecución del contrato de trabajo, lo que justifica su extinción. 

La sentencia del TS de 19-7-10 rec. 2643/09 , aun sin entrar en el fondo del asunto por falta de contradicción, resume la jurisprudencia sobre la transgresión de la buena fe contractual de la siguiente forma:  

La apropiación de efectos de la empresa por regla general debe considerarse conducta que justifica el despido, con independencia de su valor, pues tales hechos son de la máxima gravedad e implican transgresión de la buena fe contractual al no poder depositarse la confianza en un trabajador que tiene a su alcance las mercancías de la empresa y tiene numerosas ocasiones de efectuar similares comportamientos burlando los controles de la empresa. De ahí que la inexistencia de sanciones anteriores o la reciente evaluación satisfactoria del actor no puedan operar como reductores de la gravedad de la conducta sancionada, pues no puede imponerse al empresario la continuidad del contrato de trabajo con un empleado que se ha apropiado de bienes ajenos. La cuantía económica del bien perteneciente a la empresa del que se apropia o que sustrae el trabajador no es un criterio que, en principio, deba tenerse en cuenta por sí solo para calificar la gravedad de la conducta. Entre otras, la sentencia del TS de 17 sep. 90 ha declarado que el valor de lo sustraído no es el único criterio de medida de la importancia de una falta de esta naturaleza, pues deben ser tenidos en cuenta, además, otros criterios como la peligrosidad de la conducta para la organización del trabajo y la necesidad estricta de prevenir comportamientos semejantes. También se ha dicho en sentencias del TS de 22-11-89 y 9-12-87 que en materia de sustracciones o apropiaciones indebidas no cabe apreciar como circunstancia atenuadora la escasa entidad económica de lo apropiado porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral ( arts. 5.a ] y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ). Estos criterios son seguidos por la doctrina de suplicación (p. ej. sentencias de TSJ Cataluña 16-10-08 , Comunidad Valenciana 3-3-05 y 4-7-05 , entre muchas, así como las de esta Sala de Madrid de 7-12-09 rec. 5614/09 , 13-12-10 rec. 3771/12 , 11-4-11 rec. 5999/10 , 10-9-12 rec. 3514/12 , 19-12-13 rec. 1663/13 , 1-4-14 rec. 109/14 , 22-9-14 rec. 225/14 , 3-12-18 rec. 665/18 , entre otras) aunque existan otras resoluciones con diferente criterio como las que invoca la recurrente. 

3º) Pero aparte de la aplicación de la causa genérica de transgresión de la buena fe contractual, en el presente caso es de aplicación el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, que ha precisado en su art. 40.4 que constituye falta muy grave el robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa. 

Se ha de tener presente el criterio sentado en la doctrina unificada del TS respecto de la calificación del despido, declarando que si la norma convencional prevé una conducta como falta muy grave, la facultad de escoger la sanción a imponer dentro de las establecidas para esta clase de faltas, corresponde al empresario y no al juez, ya que si el juzgador "no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez" (sentencia del TS de 11-10-93, reiterada por la de 27-4-04 y reflejada en varias sentencias de esta Sala de Madrid , como las de 4-4-05 , 25-5-04 , 15-9-08 , 19-12-13 , entre muchas)." 

D) CONCLUSION: 

El trabajador tiene como deber básico cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia (art. 5.a] del ET) y resulta oportuno resaltar en este caso que los usos y costumbres locales y profesionales son fuente de derechos y obligaciones en la relación laboral ( arts. 3.1.d] y 20.2 del ET, sentencia del TS de 12 de febrero de 1986). 

La práctica que se ha tenido por acreditada, consistente en que el personal debe llevar las propinas dejadas por los clientes a la barra junto con el pago del principal y que los empleados no pueden guardar esas propinas en su ropa de trabajo, constituye un uso normativo de la profesión, conocido por los empleados entre ellos el actor, que resulta de obligatoria observancia, ya que sirve para evitar conductas de apropiación de la propina , cuyo destinatario debe ser la empresa o el conjunto de los empleados y no el concreto trabajador que ha efectuado el servicio. El actor lo incumplió pues guardó la propina de 10 euros en su mandil, sin decir nada a nadie, y solamente lo descubrió cuando fue requerido para ello, infiriéndose sin duda de lo anterior, que sí había llevado, sin embargo, el pago del principal a la barra. 

No cabe objetar que no existe un tiempo fijado para llevar las propinas ; sí lo hay, pues se deben llevar junto con el principal, nunca por separado en momentos distintos. La apropiación está consumada, sin que sea obstáculo para ello que no hubiera terminado el turno de trabajo, porque la obligación no es llevar la propina en cualquier momento antes de que acabe el turno, sino llevarla precisamente junto con el principal, y nunca guardarla en la ropa de trabajo. Los hechos de llevar el pago del principal a la barra y guardarse la propina conforman la apropiación. Pero en cualquier caso existiría un quebranto de una regla esencial en la empresa de hostelería, aunque descanse en una práctica o costumbre, y una transgresión de la buena fe contractual en el comportamiento del actor. 

Por ello hay que concluir que la calificación del despido es la de procedente, con estimación del recurso de la empresa y revocación de la sentencia de instancia, para dictar en su lugar un fallo desestimatorio de la demanda y absolutorio para la recurrente, con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con el art. 203.1 LRJS.

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