La hipoteca y gastos derivados de la titularidad de vivienda ganancial no constituyen una carga del matrimonio sino una deuda de la sociedad ganancial, pues son ambos cónyuges los deudores al pertenecer a la sociedad de gananciales que forman tanto el inmueble como sus gastos.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, de 5 de noviembre de 2020, nº 818/2020, rec. 69/2019, reconoce que la hipoteca y gastos derivados de la titularidad de vivienda ganancial no constituyen una carga del matrimonio sino una deuda de la sociedad ganancial, pues son ambos cónyuges los deudores al pertenecer a la sociedad de gananciales que forman tanto el inmueble como sus gastos, motivo por el cual no puede serle impuesto a uno solo de ellos el pago de dichos conceptos, sino que debe ser resuelto en la liquidación del régimen ganancial.

El pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales.

Consecuentemente, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio.

B) Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

- Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de cargas familiares aun después de la disolución del matrimonio. 

- El pago de las cuotas del préstamo hipotecario que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del inmueble destinado a vivienda en tanto que bien ganancial, que no tienen la consideración de carga familiar. 

C) Hipoteca y gastos derivados de la titularidad de la vivienda ganancial. 

En relación a este segundo motivo de recurso, se solicita se deje sin efecto dicho pronunciamiento al tratarse de deudas de la sociedad ganancial y no de cargas del matrimonio. 

En la sentencia del TS de 28 de marzo de 2011, el Tribunal Supremo formuló la siguiente doctrina: 

“El pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC".

En el mismo sentido la sentencia del TS de 20 de marzo de 2013, señala:

“….la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil, porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria..., por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes".

La sentencia del TS de 17 de febrero de 2014, establece:

"La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil, mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos”.

La sentencia del TS 21 de julio de 2016, dice que:

“Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso relativa a si el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y por extensión de otros préstamos de análoga naturaleza, puede englobarse dentro del concepto "cargas del matrimonio". 

D) En consecuencia, lo procedente, siguiendo la doctrina formulada en las sentencias indicadas, es que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2.º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil; por tanto la solución viable, como hace el Tribunal Supremo en sus resoluciones, es declarar que las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre la misma de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado o no a un concreto copropietario y, consecuentemente, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio.

Conforme a lo dicho, debe desaparecer la mención al abono del préstamo hipotecario y restantes gastos inherentes a la propiedad de la vivienda indicados en la sentencia apelada, al ser una cuestión ajena al procedimiento actual de divorcio.

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