Responsabilidad de la Clínica demandada al haber practicado en su día una intervención de implantación mamaria que, aunque correcta en su realización, no fue precedida del correspondiente consentimiento informado por escrito que fuera firmado por la actora.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 11ª, de 21 de abril de 2021, nº 160/2021, rec. 340/2020, declara la responsabilidad de la Clínica demandada al haber practicado en su día una intervención de implantación mamaria que, aunque correcta en su realización, no fue precedida del correspondiente consentimiento informado por escrito que fuera firmado por la actora, con lo que tal omisión implica una "mala praxis médica" que genera responsabilidad. 

Para que una intervención médica sea correcta se precisan, sin ánimo de exhaustividad, tres requisitos: a) que dicha intervención sea terapéuticamente la indicada; b) que esa intervención médica se adecue a la "lex artis ad hoc"; y c) que se actúe con el consentimiento del paciente, salvo en supuestos excepcionales de urgencia, incapacidad o de salud pública.

B) OBJETO DE LA LITIS Y DOCTRINA LEGAL: 

Frente a la sentencia recaída en la instancia, estimatoria de la demanda planteada por Dña. Delfina contra Clínica Freire S.L. en reclamación de los daños que se determinaran más intereses, por la implantación de unas prótesis mamarias defectuosas, conocidas como PIP, que provocó que al cabo de los años la actora tuviera que ser intervenida quirúrgicamente de nuevo para la explantación de las prótesis defectuosas, se alzaron ambas partes litigantes, haciéndolo la actora en vía de apelación y la demandada en vía de impugnación, pero las razones impugnatorias deducidas por ambas partes no pueden conducir al fin revocatorio pretendido. 

1º) Así, con relación al recurso planteado por la parte actora, no ha de procederse a revisar la cuantía indemnizatoria recogida en la sentencia apelada de 2.591,67 euros, por coste de la intervención quirúrgica a que la actora tuvo que ser sometida para la sustitución de las prótesis mamarias defectuosas que se le implantaron años atrás. 

Y esto porque el criterio general que rige en materia de daños es que la carga de la prueba en cuanto a su ocurrencia y cuantificación, incumbe siempre a la persona que pretende su resarcimiento, de modo que la existencia del daño y su cuantía habrán de demostrarse de forma indiscutible o indubitada por la persona que reclama la correspondiente responsabilidad y resarcimiento (Sentencia de la AP de Valencia, Sec. 8ª, de 10 de noviembre de 2004 y Sección 11, de 31-10-07); por tanto el daño moral en cuanto independiente del perjuicio material, exige su alegación y su acreditación, y esto porque no es suficiente un incumplimiento contractual o un cumplimiento defectuoso para que con el mismo se generen daños y perjuicios, pues éstos, como se ha dicho siempre han de probarse (Sentencias del T.S. de 17-5-94, 22-7-94, 5-10-94, 6-4-95, 18-7-97, 28-12-99). 

Sentado lo cual, es claro que deviene improcedente reconocerle a la demandante derecho alguno al percibo de una indemnización, por mínima que sea, por un supuesto daño moral. De un lado, porque ni en el escrito de demanda ni siquiera en el de apelación se alega en que ha consistido ese daño moral, vinculándolo única y exclusivamente a la realización de una intervención quirúrgica que devino necesaria lo cual no genera por si sólo indemnización alguna de daños y perjuicios. Y de otro lado, porque no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar y a cuantificar los daños personales y el daño moral que fue objeto de una indeterminada reclamación dineraria que se dejó al libre arbitrio del Juzgador de instancia, y que acogida en tal sentido determina que la actora no tenga real gravamen que la legítima para apelar, ya que la demanda se le acogió en los términos en que lo solicitó en su suplico. 

2º) Igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso que por vía de impugnación planteó la parte demandada para que se desestimara la indemnización concedida en la instancia de 2.591,67 euros, para que se considerara probado el consentimiento informado a través de la prueba testifical y para que, en su caso, no se hiciera imposición de costas en la instancia al ser la sentencia recurrida estimatoria parcial de la demanda. 

De un lado, porque el importe de la condena por 2.591,67 euros está suficientemente justificado con la probanza que se practicó en la instancia como bien recoge y valora el Juez "a quo" en la sentencia apelada. 

De otra parte, porque con relación al consentimiento informado se ha de partir de la consideración de que para que una intervención médica sea correcta se precisan, sin ánimo de exhaustividad, tres requisitos: a) que dicha intervención sea terapéuticamente la indicada; b) que esa intervención médica se adecue a la "lex artis ad hoc"; y c) que se actúe con el consentimiento del paciente, salvo en supuestos excepcionales de urgencia, incapacidad o de salud pública. 

Ahora bien, este consentimiento también ha de presentar unas características esenciales para su validez: de un lado, que quien ha de prestar el consentimiento tenga capacidad para hacerlo; de otro, que el consentimiento se dé con anterioridad a la actuación médica; de otro, que el consentimiento se preste sin vicios que lo invaliden (error, dolo, violencia o intimidación); y finalmente que el consentimiento sea informado, como derecho del paciente que aparece contemplado en el art. 2.3 de la Ley estatal 41/02 de 14 de noviembre de 2002 reguladora de la autonomía del paciente, y en el art. 3.7 de la Ley autonómica 1/03 de 28 de enero de la Generalitat Valenciana sobre derechos e información al paciente. 

Así, la Ley estatal 41/02 de 14 de noviembre de 2002, reguladora de la autonomía del paciente define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud". 

Siendo consideraciones legales y jurisprudenciales sobre la información a dar por el facultativo actuante, las siguientes: 

1) que la información ha de ser veraz, comprensible, razonable y suficiente, es decir, se ha de dar de forma comprensible y adecuada a las necesidades del paciente, para permitirle hacerse cargo o valorar las consecuencias que la intervención pueda tener sobre su salud, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos, o en su caso acudir a un especialista o a un centro hospitalario distinto (Sentencias del  T.S. de 15-11-06, 21-12-06, 4-10-07, 22-9-10...); 

2) que la información al paciente debe hacerse efectiva con tiempo suficiente, para que éste pueda decidir libremente con conocimiento de causa (Sentencias del  T.S. de 21-12-06. 21-1-09, 22-9-10...);

3) que la información al paciente obliga tanto al médico que lo trate o intervenga, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial (Sentencias del  T.S. 21- 1-09, 22-9-10...); 

4) que la información deberá tener por objeto el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, alternativas al mismo, riesgos previsibles, riesgos frecuentes y riesgos poco frecuentes que sean de especial gravedad o significación, pero no riesgos imprevisibles o nada frecuentes o extraordinarios, ni riesgos atípicos, ello conforme al estado actual de la ciencia, como así se desprende de los arts. 10.5 de la Ley General de Sanidad, art. 11. de la Ley autonómica citada y de la jurisprudencia (Sentencias del T.S. de 28-12-98, 17-4-07, 30.4.074-10-07...); 

5) que el consentimiento habrá de exteriorizarse de forma expresa por escrito, como así se desprende de los arts. 10.6 de la Ley General de Sanidad, 2.2, 8.2 y 10 de la Ley estatal 41/02 y 8.1 y 13 de la Ley autonómica 1/03, si bien, según jurisprudencia reiterada, dicha exigencia tiene mero valor "ad probationem" ( Ss. T.S. 2-10-97, 10-11-98, 2-11-00, 29-7-08, 22-9-10...), con lo que la información verbal es plenamente factible y especialmente aconsejable en la relación médico-paciente, pero debiendo quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte (art. 4.1 Ley 41/02 y Ss. T.S. 29-5-03, 22-9-10...); 

6) que la carga de la prueba de haberse cumplido con el consentimiento informado, sea escrito o verbal, corresponde al facultativo que afirma haberlo hecho: de un lado, porque la prueba de un hecho negativo, como sería exigirle al paciente probar que no se le ha informado, es perversa (Sentencia del T.S. de 18-5-06); de otro, por el principio de facilidad probatoria que contiene el art. 217 de la LEC, ya que es el profesional de la medicina quien se haya en situación más favorable para conseguir su prueba ( Ss. T.S. 28-12-98, 19-4-99, 4-10-07...); y finalmente porque la jurisprudencia es unánime y reiterada en tal sentido (Sentencias del  T.S. de 26-9-00, 12-1-01, 29-5-03, 29-10-04, 29-9-05, 26-6-06, 19-7-07, 23-11-07...);

7) que si bien es cierto que conforme a cierta jurisprudencia (Sentencias del TS de 27-9-01, 10-5-06, 23.10.08, 4-3-11, 8-9-15...) la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido, también lo es que si da lugar a tal resarcimiento cuando se materializa un riesgo del que no había sido debidamente informado el paciente; 

8) que la falta de consentimiento y la ausencia, insuficiencia o deficiencia de la información puede "per se" conformar, según los casos, una actuación médica negligente, ya que el consentimiento informado, como antes se ha adelantado, forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética, legalmente exigible, a los miembros de la profesión médica, que se contempla como derecho básico de la dignidad de la persona y de la autonomía de su voluntad (Sentencias del T.S.  de 21-12-06, 4-10-07, 22-9-10...); 

9) que abundando en lo anterior, la exigencia del consentimiento informado, tanto si existe un vínculo contractual, como si opera una relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención se desarrolle con sujeción a la "lex artis" (Sentencias del  T.S. de 19-11-07, 22-9-10...), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o de sus familiares debidamente informado por el médico ( S.T.S. 22-9-10); 

10) y ello porque el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la "lex artis" para realizar la actividad médica (Sentencias del T.S. 2-10-97, 23-7-03, 21-12-05, 27-5- 11, 23-10-15, 24-11-16...), ya que como tal forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios que asume el médico ( Ss. T.S. 25-4-94, 2-10-97 y 24-5-9923-7-03, 15-11-06, 13-5-11, 12-4-16 ...), de forma que la falta de información implica por sí misma una "mala praxis" médica que es relevante desde el punto de vista de la imputación y de la responsabilidad civil (Sentenciad del TS de 2-7-02, 10-5-06...). 

C) AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO: 

Sentado lo cual se impone la responsabilidad de la Clínica demandada al haber practicado en su día una intervención de implantación mamaria que, aunque correcta en su realización, no fue precedida del correspondiente consentimiento informado por escrito que fuera firmado por la actora, con lo que tal omisión implica una "mala praxis médica" que genera la responsabilidad fijada en la instancia. Y no se opone a ello que la parte impugnada pretenda dar por acreditado dicho consentimiento informado por medio de una prueba testifical que no ha sido objeto de tacha: de un lado, porque haya o no haya tacha dicha prueba es de libre apreciación por parte del Juzgador; y de otro lado, porque las exigencias sobre el consentimiento informado que antes se han expuesto no pueden darse por acreditadas con una prueba testifical que puede adolecer de interés y parcialidad, obviándose un documento informativo escrito que resulta preceptivo a efectos probatorios. 

Y finalmente, porque no puede hablarse de infracción del art. 394 de la L.E.C., en cuanto a la imposición de costas, cuando solicitada en la demanda que la indemnización a fijar fuera una cuantía pendiente de determinar, es decir, dejando al libre criterio del Juez "a quo" su determinación, sin que se exigiera en la contestación de la demanda mayor concreción, se ha de considerar que la estimación de la demanda lo fue en su integridad como con anterioridad ya se ha adelantado.

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