La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de junio de 2023, nº
434/2023, rec. 1642/2022, considera que la progenitora en familia monoparental no
tiene derecho a que se le amplíe el permiso reconocido por nacimiento y cuidado
del menor en las semanas correspondientes al otro progenitor.
La Sala considera que
el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la
prestación por nacimiento que le hubiera correspondido al otro progenitor en
supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia, no resulta
una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de
ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España.
A) A una familia
monoparental no puede otorgarse al único progenitor el derecho a disfrutar
sucesivamente de las dos suspensiones del contrato de trabajo previstas para
cada progenitor individualmente.
El núcleo de la
contradicción planteado por el INSS versa sobre la determinación de si el
reconocimiento del derecho a suspender el contrato de trabajo por nacimiento de
hijo para el otro progenitor, incorporado en el art. 48.4 del Estatuto de los
Trabajadores (ET) por el R.D.-Ley 6/2019, implica una discriminación directa e
indirecta de la familia monoparental con relación a una familia biparental, y
si debe o no otorgarse al único progenitor el derecho a disfrutar sucesivamente
de las dos suspensiones del contrato de trabajo previstas para cada progenitor
individualmente.
Impugna la sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 14 de febrero de 2022 (RS
950/2021) que desestimó el recurso del INSS y confirmó la de instancia que
había estimado en parte la demanda y declarado el derecho de la actora a
disfrutar de 10 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de
hijo. Los datos fácticos a tomar en consideración afirman que la demandante
tuvo un hijo el NUM002 de 2021 y es única progenitora, por lo que constituye
una familia monoparental; solicitado el derecho el permiso por nacimiento con
una duración de 32 semanas, el INSS, en resolución de 18 de mayo de 2021,
ratificada tras reclamación previa, reconoció el derecho de la actora a la
prestación por nacimiento y cuidado desde el NUM002 al 1 de julio de 2021
(sic), que fue objeto de la demanda actual al entender la actora que debía
declarase su derecho al disfrute de 16 semanas adicionales. La Sala ha
desestimado el recurso de suplicación del INSS y señala que la finalidad del
permiso de maternidad y cuidado del menor es, precisamente, otorgar a los
progenitores la posibilidad de cuidar completamente al menor, al menos durante
las primeras semanas de vida, por lo que no puede verse perjudicado el hijo que
pertenezca a una familia monoparental; se añade que la Disposición Adicional
Décimo Tercera del ET recoge, en el apartado 2.a) para el caso de fallecimiento
de la madre biológica, el derecho del otro progenitor a la totalidad de las 16
semanas de suspensión de conformidad con el art. 48.8 ET.
B) Sentencia de
contraste.
1º) Se invoca como
sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana de 19 de octubre de 2021 (RS 1563/2021) que desestimó el
recurso de la actora y confirmó la recurrida que había desestimado la demanda.
Allí la demandante, madre de una niña nacida en 2020, con título de familia
monoparental, obtuvo el reconocimiento del derecho a la prestación por
nacimiento y cuidado de menor desde la fecha del nacimiento hasta 11 de octubre
de 2020. Formuló reclamación previa solicitando que se le reconocieran 28
semanas en lugar de las 16 reconocidas por formar una familia monoparental; su
petición fue desestimada por resolución del INSS de 21 de septiembre de 2020
con fundamento en que no se daban ninguno de los supuestos de ampliación de la
prestación. La Sala argumentó la falta de amparo normativo de la extensión a
las familias monoparentales del permiso de 12 semanas adicionales dispensado
para las familias biparentales; asimismo resalta que la concesión supone que el
progenitor distinto de la madre necesariamente se halle afiliado a la Seguridad
Social, en alta o en situación asimilada y cubra un periodo mínimo de
cotización, de ahí que la inexistencia de ese otro progenitor que cumpla estos
requisitos legales no pueda ser suplida, como una ficción, por la propia madre
integrante de la familia monoparental.
2º) De la necesaria puesta
en comparación de ambos litigios se concluye la concurrencia de la triple
identidad exigida por el art. 219 LRJS para apreciar la contradicción alegada
por el INSS. En ambos casos las demandantes (madres) constituyen una familia
monoparental y a ambas se le ha reconocido en vía administrativa la prestación
por nacimiento y cuidado del menor. La pretensión resulta coincidente: que se
le amplíe el permiso reconocido por nacimiento y cuidado del menor en las
semanas correspondientes al otro progenitor. En ambos casos la Entidad Gestora
deniega la pretensión porque no existe amparo legal en el que sustentar la
meritada solicitud.
3º) Pese a lo anterior,
las dos sentencias resuelven la cuestión debatida de forma diferente. Así, la sentencia
recurrida reconoce el derecho de la madre a incrementar la prestación durante
las semanas que hubieran correspondido al otro progenitor con fundamento en
varios derechos de índole constitucional (la protección al menor arts. 39.4 y
53.3 CE) en relación con los tratados internacionales, que prohíben la
discriminación por circunstancias familiares y la indirecta por razón de
género, así como la quiebra del art. 14 CE, de forma que se debe favorecer la
conciliación de la vida personal, familiar y laboral y, sobre todo, evitar la
desigualdad entre menores de familias biparentales, atendiendo al superior
interés del menor.
Por el contrario, la
referencial alcanza la solución contraria, al entender que la prestación no es
trasferible, por ser derecho individual de la persona trabajadora, y rechazar
la protección del menor como sustento del recurso, pues no existe una supuesta
vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a
ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales, siendo
así que se generaría desigualdad en el supuesto de familias biparentales
"en que uno de los progenitores no pudiera beneficiarse de las 12
semanas".
C) Valoración jurídica.
1º) El escrito de
recurso del INSS centra las infracciones normativas en el art. 48.4 ET, en
relación con los arts. 177 a 180 TRLGSS, adicionando otros textos
internacionales y el análisis del art. 14 CE. De su lectura se infiere con nitidez
un desarrollo minucioso de la cuestión jurídica objeto de debate, que permite
perfectamente a la contraparte su defensa, así como la resolución por la Sala.
En modo alguno adolece del defecto invocado por la impugnante.
2º) Doctrina del
Tribunal Supremo.
La Letrada de la
Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto
Nacional de la Seguridad Social contesta al antedicho postulado oponiéndose a
la suspensión dado que esta Sala IV ya se ha pronunciado, en Pleno, sobre la
cuestión controvertida en sentencia del TS de 2 de marzo de 2023 (rcud
3972/2020), en la que, tras analizar tanto la normativa nacional como el
derecho comunitario que resultaba de aplicación, concluyó no se sitúa al margen
de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea,
ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales
suscritos por España.
La resolución del Pleno
de esta Sala IV que se acaba de referenciar, aclarada por ATS 22 de marzo de
2023, examina el ajuste de la normativa nacional de cobertura a la elaborada en
el seno de la UE y otras normas internacionales, alcanzando la conclusión en
síntesis expresada: "nuestra legislación es expresión de una voluntad
normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y
principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones
contenidas en el Directiva de la UE 2019/1158 y resulta ser perfectamente
compatible con las exigencias que derivan del resto de la normativa
internacional...".
Respecto del núcleo
casacional efectivamente esta Sala IV en la sentencia ya identificada se otorga
cumplida respuesta a esa temática. Transcribiremos la doctrina que acuña
atendida la similitud con el presente supuesto y el imperativo de los
principios de igualdad y seguridad jurídica.
Acudiendo a las
previsiones del RDL 6/2019, de 1 de marzo, y la equiparación de la duración de
la suspensión contractual entre ambos progenitores, así como la obligatoriedad
de disfrute conjunto de las seis semanas posteriores al parto y la prohibición
de transferencia del derecho entre progenitores, que se justificó, según el
preámbulo de la norma por responder "a la existencia de una clara voluntad
y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que,
por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la
Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de
los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la
igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la
conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de
corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el
cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre
hombres y mujeres en todos los ámbitos", argumentamos que estamos en
presencia de "una suspensión del contrato de trabajo que, una vez
producidas las exigencias normativas, opera ope legis y justifica, con
independencia de la existencia o no de la prestación de Seguridad Social antes
examinada, la cesación de las obligaciones mutuas básicas del contrato de
trabajo -prestación de servicios y prestación salarial-, garantizando el
derecho a la reincorporación al finalizar el período legalmente previsto de
suspensión."
Advertimos también de
las consecuencias de una eventual estimación de la duplicidad en la prestación:
"supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los
progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente
limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los
condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del
régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la
configuración diseñada por el legislador. En segundo lugar, necesariamente,
deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa
de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4
del artículo 48 ET, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto
de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor
de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le
afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y
que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del
cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad
Social." Así como del exceso de atribuciones que conllevaría dada la
función de aplicación e interpretación de la norma que se encomienda a jueces y
tribunales, pero no la creación del derecho.
Es el FD 4º el que
afirma que la normativa invocada "ni resulta contraria a la letra o al
espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa
internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta
contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por
España. Antes, bien al contrario, nuestra legislación es expresión de una
voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los
preceptos y principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las
previsiones contenidas en el Directiva de la UE 2019/1158 y resulta ser
perfectamente compatible con las exigencias que derivan del resto de la
normativa internacional. La discusión sobre si el sistema resultante de
protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles
excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales que sí están
obligados a comprobar el respeto y la adecuación del concreto régimen jurídico
cuestionado a las exigencias de las normas nacionales o internacionales que
pudieran condicionar la configuración legal.
En este sentido, el
reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación
por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro
progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación
propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de
la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por
España."
Ya con relación a la CE
acudimos a constante y reiterada doctrina constitucional (sentencia 75/2011
entre otras), conforme a la cual será el legislador el que fije el nivel y
condiciones de las prestaciones a efectuar o las modificaciones para adaptarlas
a las necesidades del momento.
Y desde el plano de la
normativa internacional se alcanza el mismo resultado. "Por un lado, no
existe ningún precepto en el derecho de la Unión, ni en otras normas, pactos o
acuerdos de carácter internacional suscritos y aplicables en España que
directamente obligue a establecer un concreto o específico nivel de protección
social a las familias monoparentales. Por otro lado, aunque es cierto que
dichas normas y los principios que contienen aconsejan dedicar especial
atención a colectivos que, objetivamente, puedan ser socialmente vulnerables,
tales requerimientos están dirigidos al legislador que es quien tiene la
capacidad y la responsabilidad de organizar el sistema de protección social con
el alcance y la concreción de medidas que elija en atención a la delimitación
de las necesidades que en cada momento considere más acuciantes y relevantes.
Así, por lo que
respecta al derecho de la Unión, la normativa vigente en la materia cumple
sobradamente con las exigencias de la Directiva 2019/1958, en cuyo preámbulo
"se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las
modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso
para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a
necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres
adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con
discapacidad o enfermedades graves o crónicas o progenitores en circunstancias
particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o
prematuros". Previsión del preámbulo que va dirigida específica y
concretamente a los Estados, sin que, respecto a lo en ella contenido, se
establezca una regulación común o mínima que obligue a los estados miembros ni
que determine lo que al respecto puedan decidir y mucho menos condicione la
interpretación que de la regulación estatal homologada con las previsiones de
la Directiva tengan que realizar los órganos de justicia. A la misma conclusión
hay que llegar respecto a las previsiones de la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea (CDFUE) que contiene previsiones (artículo 21 -prohibición
de discriminación-; artículo 24 - especial atención al interés del menor;
artículo 33 -derecho de toda persona a un permiso pagado por maternidad y un
permiso parental por nacimiento o adopción de un niño-), a las que la
legislación española se adecúa perfectamente."
En cuanto al interés
por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento
jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, recuerda que "en
toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor
está, sin duda presente, la atención a ese singular interés, que no es el único
al que debe atenderse; razón por la que el legislador, también ha prestado
especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al
confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad
entre ambos progenitores en el cuidado del menor. Al efecto, las fórmulas
establecidas por el legislador tratan de cohonestar todos los intereses que
deben considerarse en la regulación de tan delicada materia; y, en este
ejercicio de ponderación, han considerado que el disfrute de los derechos de
conciliación y la protección dispensada en estos casos eviten que el ejercicio
de aquellos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación
social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el
ordenamiento jurídico. En atención a todo ello, el legislador ha efectuado la
ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y
conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros
disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado
social y democrático de derecho tiene que atender. Sin que tal ponderación,
cuyo resultado es la normativa vigente, pueda ser obviada por el intérprete y
aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que, como venimos reiterando,
estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el
espíritu de la Constitución y el resto de normas internacionales aplicables.
Razones todas estas que llevan a la conclusión de que la solución al conflicto
no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener
en cuenta el interés del menor; no sólo porque no es el único en juego, sino
porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de
las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con
respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que corresponde al otro
progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la
Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario,
no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se
desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el
único factor decisivo y determinante en esta cuestión que debemos
resolver."
El FD 5º de la misma
resolución aborda la definición de familia monoparental contemplada entre otros
en el art. 182.3.b) LGSS -"la constituida por un solo progenitor con el que
convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la
familia"-, la existencia de diversos modelos de familia monoparental
existente y la eventualidad de que algunas familias biparentales, en función
del carácter contributivo de la prestación discutida, pueden encontrase de
facto en igual o peor situación que la de la reclamante. Indicamos que tampoco
la interpretación con perspectiva de género, tantas veces aplicada ya por esta
Sala, resultaba determinante para la resolución del caso, "puesto que como
venimos reseñando, lo que se nos pide va más allá de lo que significa
"interpretar y aplicar el derecho" y se sitúa en el ámbito de su
creación. Interpretar con perspectiva de género implica añadir un canon
hermenéutico para la comprensión del derecho que consiste en rechazar cualquier
inteligencia de la norma que conduzca a una discriminación de la mujer,
utilizando, en cambio, las que conduzcan a erradicar cualquier situación de
discriminación. No es necesario ahondar en las situaciones y supuestos en los
que la Sala ha aplicado ese canon de interpretación que no cabe aplicar cuando
el legislador, como es el caso, es consciente de la situación que regula y de
las consecuencias de la misma y establece una normativa que tiende
corresponsabilizar al varón en la educación y crianza de los hijos, como la
fórmula elegida para corregir y evitar una discriminación ancestral de la mujer
en este terreno que resultaba urgente remediar. No estamos en un supuesto en
que quepa aplicar aquella visión porque no hay discriminación, sino ante un
eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador.
3º) En efecto, el
legislador -con independencia de las especialidades en materia fiscal y
tributaria que no son del caso-, en materia de protección social no ha olvidado
a las familias monoparentales, ya que en el supuesto especial en el que una
mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden
42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los
casos de familias monoparentales (artículo 182.3.b LGSS). Añadiéndose
previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este
tipo de familias (artículo 351.b LGSS).
Además, a juicio de la
Sala, los datos disponibles revelan que estamos ante una situación conocida por
el legislador que, por razones en las que no nos corresponde entrar, ha
decidido de momento no intervenir para regular la situación que aquí se
plantea. Ello sin perjuicio de que pueda realizarlo en cualquier caso cuando lo
considere oportuno. Lo bien cierto es que, a la fecha de la deliberación de
esta resolución, consta que el parlamento no ha aprobado una proposición de ley
orientada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales
(B.O. Congreso de los Diputados de 14 de enero de 2022) y que, en fecha
recientísima, el Senado ha desestimado por abrumadora mayoría una enmienda, la
n.º 93, al Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica
2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción
voluntaria del embarazo, consistente en la modificación del artículo 48.4 ET en
el siguiente sentido: "en el supuesto de familias monoparentales, la
persona trabajadora podrá acumular el tiempo de permiso que correspondería a la
otra persona trabajadora si la hubiera". (Diario Oficial del Senado de 8
de febrero de 2023)."
4º) La extensa
fundamentación de este precedente, a la que nos remitimos de manera expresa,
conlleva inexorablemente en este caso, que guarda, como avanzamos, la necesaria
identidad de razón, alcanzar una solución coincidente, y, por ende, estimatoria
del recurso interpuesto por el INSS, en línea con el informe del Ministerio
Fiscal. Correlativamente
procederá casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate
formulado en suplicación, estimar el recurso de tal clase revocando en parte la
sentencia dictada en instancia, desestimando la demanda y absolviendo a la
parte demandada de los pedimentos deducidos contra ella.
928 244 935
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