La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Supremo, sec. 4ª, de 25 de abril de 2023, nº 513/2023, rec. 3939/2021, reitera que el reconocimiento a un funcionario del derecho a la
reducción de jornada para el cuidado de menores afectos a cáncer u otra
enfermedad grave sin reducción de retribuciones resulta de aplicación en
aquellos supuestos en que no resulta necesaria la hospitalización del menor,
pero sí es necesario un cuidado directo, continuo y permanente, aunque el menor
se encuentre escolarizado, pues normativamente se considera como ingreso
hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el
cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la
enfermedad grave.
En caso de escolarización no cabe acudir de manera automática a dos
planteamientos contrarios: o que, pese a la escolarización siempre procede la
concesión del permiso, o que la escolarización excluye el permiso pues en
horario escolar el menor no está al cuidado del progenitor solicitante. Se
reitera, por tanto, que la escolarización del menor no es en sí obstáculo para
la concesión del permiso, ahora bien, el juicio sobre su pertinencia exige
ponderar en qué centro está escolarizado, si cuenta con medios personales o
materiales especializados o idóneos para atender sus necesidades; además, el
calendario y horario escolar deberá ponderarse y contrastarse con el laboral,
más la disponibilidad de ambos progenitores.
Habrá que ponderar también cuál es el grado de atención que precisa el
menor y si por sus circunstancias puede o no cumplir con el horario escolar o
si, aun escolarizado, precisa en algún momento de la jornada escolar contar con
la disponibilidad del progenitor solicitante. Por tanto, el permiso podrá
concederse o denegarse o bien concederse, pero modulando el porcentaje del
horario que se reduce según las circunstancias del solicitante en relación con
las del menor.
A) El art. 49.1.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del
Empleado Público, regula el permiso por cuidado de hijo menor, afectado por
cáncer u otra enfermedad grave:
"El funcionario tendrá derecho, siempre que ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras con fines de adopción o acogedoras de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo o hija menor de edad, afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o guarda con fines de adopción cumpla los 23 años. A estos efectos, el mero cumplimiento de los 18 años del hijo o del menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción, no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente".
B) Antecedentes.
1º) La representación procesal de doña Almudena
interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander el
recurso contencioso-administrativo 386/2019, seguido por los trámites del
procedimiento abreviado, contra la resolución de la Consejería de Sanidad del
Gobierno de Cantabria, de 20 de septiembre de 2019, que desestimó el recurso de
alzada contra la resolución del Director Gerente del Servicio cántabro de
Salud, de 23 de mayo de 2019, desestimatoria de la solicitud de reducción de
jornada laboral del 50% por enfermedad grave de su hijo sin merma salarial.
Dicho recurso fue estimado por sentencia del Juzgado nº 64/2020, de 11
de marzo.
2º) Doña Almudena es personal estatutario del
Servicio Cántabro de Salud y al amparo del artículo 49.e) del Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP),
solicitó la concesión del permiso de reducción de jornada laboral al menos del
50%, sin merma de retribuciones, para el cuidado de su hijo Lázaro, de seis
años de edad al tiempo de iniciarse el pleito.
La Administración lo denegó porque, sin negar la gravedad del trastorno
que padece Lázaro y que la madre tiene una función esencial en su cuidado, el
artículo 49.e) del EBEP exige el ingreso hospitalario de larga duración o,
subsidiariamente, la continuación del tratamiento médico o de cuidado del menor
en el domicilio y lo cierto es que Lázaro no tuvo ingresos hospitalarios;
además, en su caso, no hay prueba de la necesidad de ese cuidado porque está
escolarizado en un colegio ordinario que cuenta con apoyo especializado en
audición y lenguaje, pedagogía terapéutica, con asistencia de un auxiliar
técnico educativo.
3º) Las sentencias de primera instancia y la ahora recurrida han sido
favorables a doña Almudena y en ellas se tienen probados los siguientes hechos:
1º Que Lázaro padece una enfermedad nivel 2 para el criterio A
(comunicación social), y nivel 3 para el criterio B (patrones repetitivos y
restringidos de conducta), con un grado de discapacidad del 65% y un grado III
de dependencia y varias veces al día requiere atención para las actividades
básicas de la vida diaria.
2º Que es una enfermedad crónica y grave que precisa un cuidado directo,
continuo y permanente; la pericial practicada informa de conductas de riesgo y
disruptivas al no identificar el peligro, con tendencia a escaparse, lo que
hace necesaria una vigilancia constante. Requiere atención especial, sobre todo
de noche por sus alteraciones de sueño.
3º Su escolarización no es normal pues en el colegio cuenta con apoyos
extraordinarios: su horario es especial por la multitud de episodios que sufre
durante la noche que imposibilitan su descanso para acudir al centro escolar;
precisa ayuda especializada en audición y lenguaje, pedagogía terapéutica y la
atención de un auxiliar técnico educativo durante toda la jornada escolar.
4º Según el informe de pediatría, por su pérdida total de autonomía
necesita un apoyo indispensable y continuo que ha de ser razonablemente su
madre.
C) La jurisprudencia del Tribunal Supremo.
1. Sobre la cuestión de interés casacional ya hay jurisprudencia de esta
Sala y al efecto citamos nuestras dos sentencias invocadas por las partes: la
sentencia del TS nº 641/2020 y la sentencia del TS nº 1335/2022. En ellas hemos interpretado el artículo 49.e) del EBEP en el sentido
de que el permiso litigioso es procedente, aunque no se precise la
hospitalización, pero es necesario un cuidado directo, continuo y permanente
"aunque el menor se encuentre escolarizado". En definitiva, que la
escolarización, por principio, no es incompatible con el otorgamiento del
permiso.
2. Sin embargo, el acierto de invocar la jurisprudencia depende no sólo
de qué dice, sino de por qué y en qué circunstancias se ha dicho lo que es
jurisprudencia y si atendemos a esas dos sentencias vemos lo siguiente:
1º La sentencia del TS nº 641/2020 confirmó la impugnada en la que se
ventilaba un caso en el que la menor padecía una enfermedad grave que precisaba
atención continuada y permanente y en ese caso declaramos que para obtener el
permiso "... no es óbice la escolarización...cuando se acredita la
imposibilidad de ser atendida en el centro escolar público por personal
sanitario, inexistente , o incluso el docente que, como en el caso de autos, ni
están preparados ni quieren hacerlo, ni menos aún tienen obligación al carecer
de formación sanitaria".
2º En la sentencia del TS nº 1335/2022 se casó la dictada en apelación porque para
denegar el permiso se limitó a sostener que coincidían el horario escolar y el
laboral de los padres. Confirmamos así la de primera instancia que estimaba la
demanda con base en un informe de evaluación psicológica del centro escolar
especial para autistas, según el cual las familias necesitan formación
especializada, coordinarse y comunicarse con los profesionales
multidisciplinares del colegio; añadía que ambos progenitores acuden a sesiones
de formación y a reuniones periódicas, hay días de puertas abiertas para que
las familias acudan al centro a aprender rutinas educativas que favorecen la
dinámica familiar en el hogar y que el horario del centro es de 10:00 a 16:30
horas y no dispone de ruta.
D) Valoración del Tribunal Supremo.
1º) No hay razón para alterar nuestra jurisprudencia según la cual la
escolarización no impide el reconocimiento del permiso previsto en el artículo
49.e) del EBEP, luego es compatible con la exigencia legal
de que precise un cuidado directo, continuo y permanente por parte del
progenitor que solicita para sí tal permiso. Habrá que recordar que ese permiso
está en la línea de la conciliación de la vida profesional con la familiar y
que lo regulado en el EBEP son "condiciones mínimas" en cuanto que
exige un cuidado con esas características, que los dos progenitores trabajen y
que la reducción de la jornada sea "al menos" del 50%.
2º) La regulación del artículo 49.e) del EBEP precisa del desarrollo
reglamentario que prevé su párrafo último, lo que no se ha hecho. Así lo advierte el acuerdo de 8 de mayo de 2013 de la Comisión de
Coordinación del Empleo Público sobre la aplicación del permiso litigioso, que
apunta a que en ese reglamento deberán concretarse: "...los supuestos en
los que es aplicable, los criterios para la valoración de los documentos que se
aporten, los porcentajes de reducción de jornada retribuida que deban
concederse por encima del mínimo legal del 50% y los supuestos en los que la continuación
del tratamiento o el cuidado del menor en el domicilio pueden considerarse
continuación del ingreso hospitalario de larga duración al requerir cuidados
directos, continuos y permanentes".
3º) La ausencia de ese desarrollo reglamentario
se ha suplido con la aplicación del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, que
en el ámbito del sistema de la Seguridad Social regulaba en su origen, no un
permiso, sino una prestación económica por cuidado de menores afectados por
cáncer u otra enfermedad grave; como permiso lo prevé ya el vigente artículo
190 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada como texto refundido por
el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. De esta manera se ha
aplicado el permiso para los casos de trastornos autistas por así deducirse de
su anexo y ha justificado la invocación, por analogía, de la jurisprudencia del
orden social.
4º) Ante la falta de tal desarrollo reglamentario y a los efectos del
artículo 93.1 de la LJCA completamos la jurisprudencia que hemos ido elaborando
a base de casos concretos.
De esta manera, a partir de las condiciones mínimas que regula el art.40.1.e) del EBEP y
para cuando el menor esté escolarizado añadimos lo siguiente:
1º Que en caso de escolarización no cabe acudir de manera automática a dos planteamientos contrarios: o que, pese a la escolarización siempre procede la concesión del permiso, o que la escolarización excluye el permiso pues en horario escolar el menor no está al cuidado del progenitor solicitante.
2º Reiteramos, por tanto, que la escolarización del menor no es en sí obstáculo para la concesión del permiso, ahora bien, el juicio sobre su pertinencia exige ponderar en qué centro está escolarizado, si cuenta con medios personales o materiales especializados o idóneos para atender sus necesidades; además, el calendario y horario escolar deberá ponderarse y contrastarse con el laboral, más la disponibilidad de ambos progenitores.
3º Habrá que ponderar también cuál es el grado de atención que precisa el menor y si por sus circunstancias puede o no cumplir con el horario escolar o si, aun escolarizado, precisa en algún momento de la jornada escolar contar con la disponibilidad del progenitor solicitante.
4º Por tanto, el permiso podrá concederse o denegarse o bien concederse, pero modulando el porcentaje del horario que se reduce según las circunstancias del solicitante en relación con las del menor.
E) Conclusión.
1. Para resolver la controversia y las pretensiones aplicamos nuestra
jurisprudencia al caso y en los anteriores Fundamentos de Derecho hemos
expuesto que la Administración rechazó el permiso litigioso, fundamentalmente,
porque no está probado que Lázaro necesite cuidado directo, continuo y permanente
por parte de su madre al estar escolarizado y en un colegio de las
características que hemos señalado. Centrado en ese punto lo controvertido, de
las sentencias de primera instancia y de apelación se deducen como hechos
probados los expuestos en el Fundamento de Derecho Primero.3, en especial en el
punto 3º.
2. No sin parquedad ambas sentencias declaran probado que doña Almudena
precisa el permiso aunque el menor está escolarizado; ahora bien, la
Administración no razona por qué doña Almudena puede compatibilizar la atención
de Lázaro con la jornada laboral, a lo que se añaden los razonamientos de ambas
sentencias que relacionan la escolarización con la prueba practicada sobre la
gravedad de la enfermedad de Lázaro, la atención constante que requiere incluso
en horario escolar por parte de su madre, para lo que debe tener plena
disposición.
3. La consecuencia es que procede desestimar el recurso de casación pues
en lo sustancial la sentencia impugnada se sujeta a la jurisprudencia de esta
Sala.
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