La sentencia del
Tribunal Superior de Justicia Vasco (Civil y Penal), sec. 1ª, de 26 de junio de
2023, nº 6/2023, rec. 5/2023, confirma la extinción del uso y disfrute de
la vivienda que fue familiar a favor de la esposa y de las dos hijas comunes al
estar conviviendo maritalmente la esposa con una tercera persona en el
domicilio familiar, aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
A) Efectos de la
convivencia marital con un tercero respecto del derecho de uso de la vivienda
familiar.
El Tribunal Supremo, en
sentencias, nº 641/2018, de 20 de noviembre, y STS nº 568/2019, de 29 de
octubre, ha sentado criterios que nos resultan clarificadores en relación con
la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por el progenitor
custodio de los hijos menores de edad por razón de la convivencia marital de
éste con otra persona, en los siguientes términos:
1º) La introducción
de un tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja con la
progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los
hijos, cambia el estatus del domicilio familiar. Una nueva relación de
pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en el derecho
a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el
momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se
tuvieron en cuenta inicialmente y que se deberán tener en cuenta, sin perder de
vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución
del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.
2º) El interés
prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no
solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades
afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural
la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales,
familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de
valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad
del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí
no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se
consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que
proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de
sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del
divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación
de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del
grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio,
especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente,
cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la
normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una
cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios
padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la
separación por una situación de real incertidumbre.
3º) Hay dos factores
que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los
cónyuges: Uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se
establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma
vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla
de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no
cumplen con el derecho y deber propio de la relación. El derecho de uso de la
vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que
concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este
carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que
aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de
permanencia (STS nº 726/2013, de 19 de noviembre). Este carácter desaparece por
la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La
introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua
naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Otro factor
sería que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las
necesidades de habitación a través de otros medios.
4º) La remisión al
interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los
cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección
Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el
derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es
nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja
o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas
adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los
derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados,
primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos
concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera
concurrir.
5º) El interés de
los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es
posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no
es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para
poner fin al matrimonio la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés
de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida
inicial de uso, bien por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la
madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.
B) Estos criterios
jurisprudenciales del Tribunal Supremo sirvieron al tribunal de apelación de
instrumento orientador en su interpretación y aplicación del art. 12.11.d) de
la LRFPV:
“Son causas de extinción del derecho de uso (11): El matrimonio o convivencia
marital del beneficiario del uso con otra persona, salvo que expresamente se
hubiera pactado lo contrario”, para integrar el relato fáctico, según lo
expuesto, en el concepto de convivencia marital, lo que le llevó a estimar el
recurso de apelación, y, revocando la sentencia de instancia, acordar la
extinción del uso y disfrute a favor de la Sra. Enma y de las hijas comunes
Joaquina y Benjamín de la vivienda que fue familiar, en base a la concurrencia
de una nueva circunstancia, como es la convivencia marital de la Sra. Enma con
D. Benjamín. Decisión que no comporta la infracción de la norma aplicada (art.
12.11.d) de la LRFPV) por errónea interpretación de la misma, como entendió en
su queja la parte recurrente.
C) Conclusión.
No es posible, de otro
lado, compartir con la parte recurrente la doctrina que solicita de este
Tribunal Superior de Justicia, no ya solo porque consideramos acertada la
interpretación y aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho de la norma en
cuestión (art. 12.11.d) de la LRFPV), acorde con los criterios
jurisprudenciales más arriba expresados, lo que haría innecesaria una nueva
doctrina, sino porque el correcto entendimiento del cuestionado precepto no
permite las restricciones y condicionantes a los que la parte recurrente
pretende sujetarlo, ni es lógico deducir que el pacto establecido por los
progenitores en el Convenio Regulador, en cuanto a la extinción del uso y
disfrute de la vivienda familiar, es excluyente de otros presupuestos legales
de extinción de tal derecho de uso en cuanto no contravengan el convenido, pues
el propio precepto no contempla esa posibilidad e incluye, además de las
pactadas entre los miembros de la pareja o partes, otras causas que pudieran
concurrir con el efecto de generar, igualmente, la extinción del derecho de uso
de la vivienda familiar de quien es beneficiario del mismo.
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