La sentencia de la
Audiencia Provincial de Granada, sec. 3ª, de 27 de septiembre de 2019, nº
664/2019, rec. 94/2019, declara contrario a derecho el uso exclusivo
de parte de la terraza común por parte de algunos copropietarios. La cubierta
del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la
función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal.
La terraza situada en
la última planta del edificio puede configurarse como privativa siendo
necesario para ello la asignación privativa sin que el uso privativo pueda ser auto
atribuido por uno de los copropietarios.
1º) El inmueble al que
se contrae el litigio, que según sus propietarios tiene derecho privativo en
parte de la cubierta del edificio, es la finca registral nº 3 del Registro de
la Propiedad 7 de Granada, y no se discute que este sometido a la normativa de
la Ley de Propiedad Horizontal.
Tal finca, procede de
la registral nº 1, por división de sus dueños (los demandados en este
procedimiento), no incluía en su descripción, derecho alguno sobre la terraza
ubicada en la cubierta del edificio. Tampoco consta la atribución de tal
derecho en ningún título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, ni
en los estatutos. No existe ninguna prueba que permita atribuir a tal dominio,
registral nº 3, la parte de la terraza usada privativamente por los demandados,
descrita y delimitada tanto, en el informe de 26 de enero de 2018 del perito
Sr. Pascual, como en el dictamen del Sr. Leopoldo, documento 36 de los de la
demanda.
El uso privativo de
parte de la terraza de la cubierta, no podemos asignarla a los demandados, por
describir ellos mismos uno de los inmuebles surgidos de la división del
inmueble registral nº 1, en la escritura donde se procede a realizar tal
operación, de 5 de marzo de 2015, afirmando, al definir la finca surgida de la
división que luego daría lugar a la nº 3, que tal inmueble se compone de
"terraza de la vivienda no cubierta", pasando después tal descripción
al registro.
Obviamente la
atribución del uso privativo de la cubierta, elemento común por destino, no
puede hacerse por la mera declaración de los demandados, sin acuerdo de la
comunidad, por la que parte de tal elemento común quede desafectado.
Por tanto, no puede
estimarse que la parte de la cubierta que pretenden los demandados sea
considerada de su uso privativo, pueda entenderse de tal modo, por su mera
declaración, incluyéndola como parte de su propiedad privativa, siendo este el
único sustento de la descripción registral, en la que a su vez se fundamenta el
informe del perito Sr. Pascual.
El Registro de la
Propiedad carece de base física fehaciente ya que reposa sobre simples
declaraciones de los otorgantes, con hechos materiales tanto a los efectos de
la fe pública como de la legitimación registral, sin que la institución
responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni por
consiguiente de los datos descriptivos de la finca.
2º) En consecuencia, y
tras señalar también que realmente el título, que ampara la propiedad de los
demandados, adquisición de la finca registral nº 3, solo pone de relieve que
tal inmueble linda a la derecha entrando con "la terraza común de la
casa", sobre la que no se le atribuye ningún derecho, sin que pueda
estimarse que tal asignación resulta acreditada por el documento 6 de los de la
contestación, sin relación justificada con el título constitutivo, de firmante
desconocido, e impugnado por la actora, con estimación del recurso, procede
revocar la sentencia apelada, en el único apartado cuestionado por la
demandante en la apelación, tras la estimación parcial de sus pretensiones, en
cuanto procede declarar que el uso exclusivo de parte de la terraza común que
realizan los demandados, en la parte descrita en los informes periciales antes
reseñados, es contraria a Ley, debiendo retirar todas las instalaciones
realizadas en tal zona, retirando los muebles y enseres de su propiedad
ubicados en ella.
3º) Como señala la STS de
6 de julio de 2006
"Los terrados o azoteas tienen el concepto jurídico de elemento común, no obstante,
cabe su utilización privada, si bien únicamente si esta situación se produce
por asignación en el Título o por acuerdo unánime posterior de la
Comunidad". Ninguno de estos supuestos se ha producido en el caso debatido.
La cubierta del
edificio (STS de 24 abril de 2013, y 13 de mayo de 2016) no puede perder su
naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la
propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta
del edificio, puede configurarse como privativa (STS de 17 de febrero de 1993,
8 abril de 2011, 18 de junio de 2012), pero siendo necesario para ello la
asignación privativa en los términos antes reseñados, sin que el uso privativo,
como aquí realmente ocurre, pueda ser auto atribuido por uno de los
copropietarios.
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