Gonzalez Torres Abogados: No es una cláusula abusiva del banco cobrar una comisión de dos euros por la retirada de efectivo en los cajeros automáticos a los usuarios no clientes, siempre que previamente exista una información previa, clara y suficiente, que posibilita al usuario prestar o no su consentimiento a la retirada de efectivo y cobro de la comisión.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 17 de noviembre de 2017, nº 480/2017, rec. 381/2016, declara que no es una cláusula abusiva del banco cobrar una comisión de dos euros por la retirada de efectivo en los cajeros automáticos a los usuarios no clientes, siempre que previamente exista una información previa, clara y suficiente, que posibilita al usuario prestar o no su consentimiento a la retirada de efectivo y cobro de la comisión.

La AP, conforme con el concepto legal de abusividad en las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados al consumidor y usuario en el contrato, considera que la extracción de efectivo en cajeros automáticos por clientes no usuarios no es una práctica abusiva, se trata de un servicio de pago, retribuido que implica el derecho de la entidad financiera titular del cajero automático a percibir la correspondiente comisión por un servicio que presta, generando diversos costes, que requieren de una financiación a través de precios que las entidades financieras determinan mediante libremente.

Respecto a la adecuación entre la comisión y los servicios que se prestan como contrapartida, hay que tener en cuenta que no cabe un control del precio al no existir baremo o criterio jurídico que delimite y oriente ese control, pero sí la exigencia de una información previa, clara y suficiente, que posibilita al usuario prestar o no su consentimiento a la retirada de efectivo y cobro de la comisión, por lo que no cabe considerar el carácter abusivo de la cláusula.

El artículo 60 ter de la Ley de Consumidores y Usuarios circunscribe su aplicación a los "medios de pago", impidiendo que una entidad empresarial cobre a los consumidores un precio adicional al precio del producto, repercutiendo el coste que el empresario tenga por el uso de determinados medios de pago al vender sus productos.

La aplicación del artículo 60 ter de la Ley de Consumidores y Usuarios requiere la existencia de una transacción para la adquisición de un producto o prestación de un servicio y que la contraprestación por el mismo se realice mediante un instrumento distinto al dinero en efectivo como podrían ser las tarjetas de crédito o débito.

No existe una transacción ni la tarjeta de crédito se utilizará como medio de pago para efectuar una contraprestación. En el supuesto de autos, se hace efectivo un servicio de pago únicamente.

Es por ello, que no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 60 ter de la Ley de Consumidores y Usuarios a partir de una interpretación literal de los términos en los que aparece redactado el referido artículo.

No se acierta a determinar en qué medida el cobro de una comisión de dos euros por el servicio de retirada de efectivo por usuarios no clientes de los cajeros de Caixabank deba considerarse una práctica contraria a la buena fe.

A) Objeto del proceso.

Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1º) Solicita la parte actora que se declare como abusiva y/o desleal la práctica de la demandada consistente en el cobro directo de una comisión de dos euros (2 euros) a todos los usuarios "no clientes" por cada operación de retirada de dinero de los cajeros automáticos de la demandada ubicados en España que se añade a la comisión que cobre la entidad emisora de la tarjeta.

Asimismo solicita la parte demandante que se declare la obligación de la demandada de identificar todas las operaciones de reintegro en cajero efectuadas por consumidores no clientes, en las que se ha producido el cobro directo de la comisión de dos euros, determinando las tarjetas a las que están vinculadas y condenando al inmediato reintegro de su importe a la cuenta bancaria de la que se dedujo su cargo o, subsidiariamente, se declare la obligación de la demandada de reintegrar a los consumidores las cantidades indebidamente cobradas de forma directa en concepto de comisión por operaciones de retirada de efectivo a "no clientes" de cajeros automáticos de la demandada, estableciendo la Sentencia los efectos de tal declaración con respecto a los requisitos necesarios que deben cumplimentar los consumidores afectados para poder exigir su pago en la ejecución de sentencia y condenando a ésta a pasar por tal declaración.

Alega la demandante que en marzo de 2015 la entidad financiera Caixabank S.A. alterando los usos hasta la fecha, hizo pública su decisión de aplicar una comisión añadida de 2 euros a todos los usuarios "no clientes" por cada operación de retirada de dinero de todos sus cajeros automáticos ubicados en España. Estima la demandante que dicha comisión se sumaba a la que ya imponían las entidades que emiten la correspondiente tarjeta y con las que los usuarios tenían suscrito un contrato de adhesión, de las cuales ya se entregaba por éstas una parte a favor de la entidad propietaria del cajero expendedor del dinero.

Sostiene la demandante que dicha práctica debe declararse abusiva por vulneración de lo previsto en el artículo 87.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al suponer el cobro de una comisión por servicios que no han sido efectivamente prestados. Estima asimismo que se vulnera lo dispuesto en la Circular 8/1990 del Banco de España sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, al suponer la práctica de Caixabank S.A. el pago de una comisión por servicios que no han sido efectivamente prestados.

En segundo lugar, afirma la demandante que la práctica de Caixabank S.A. vulnera lo previsto en el artículo 60 ter de la Ley de Consumidores y Usuarios al suponer una facturación a los consumidores por el uso de determinados medios de pago, cargos que superan el coste soportado por el empresario por el uso de tales medios.

En tercer lugar, afirma la parte demandante que la práctica de Caixabank S.A. supone una limitación de los derechos básicos de los consumidores y usuarios, vulnerando lo previsto en los artículos 86.7 y 19.1 de la Ley de Consumidores y Usuarios al restringir el acceso a los medios de pago de los usuarios "no clientes" de Caixabank S.A.

En cuarto lugar, afirma la parte actora que la práctica de Caixabank S.A. ha sido considerada una "mala práctica" por parte del Banco de España a través de sus Resoluciones 819/2000 y 1508/2000 al suponer el cobro de la comisión una cantidad abusiva por servicios cuyo coste real no se corresponde con el importe repercutido. Estima que la práctica de Caixabank S.A. supone una alteración de las expectativas del cliente con respecto al uso normal y habitual de las tarjetas, que le llevan a entender que la tarjeta le permite una serie de servicios entre los cuales se entiende la retirada de efectivo en cualquier cajero de acceso público.

En quinto lugar, afirma la parte demandante que la práctica de Caixabank S.A. es una "mala práctica" al amparo de lo previsto en el Real Decreto Ley 11/2015 de 2 de octubre para regular las comisiones por la retirada de efectivo en los cajeros automáticos.

En sexto lugar solicita la demandante que se declare la práctica de Caixabank S.A. como conducta desleal al ser un comportamiento que resulta objetivamente contrario a la exigencia de la buena fe y que por tanto vulnera lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal. Afirma la actora que la entidad Caixabank S.A. ha modificado una práctica sobre medios de pago que venía siendo usada desde hace largo tiempo, aprovechando su situación privilegiada en el mercado tanto por número de sucursales como de cajeros con acceso desde la vía pública. Estima que el objetivo de la práctica de Caixabank S.A. es alterar la situación actual del mercado, poniendo de manifiesto una posición de desventaja del cliente de otras entidades frente a la entidad demandada con clara intención de captarlo, al tiempo que se ofrecen y promocionan los servicios propios. Solicita finalmente la remoción de los efectos producidos por la conducta que califican como desleal y el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.

2º) Considera la entidad financiera demandada que el Real Decreto Ley 11/2015 viene a confirmar la práctica realizada por Caixabank en cuanto al cobro de la comisión de 2 euros por la extracción de efectivo por usuarios no clientes.

Estima que dicho Real Decreto-Ley 11/2015 establece que la entidad titular del cajero podrá cobrar comisión por la retirada de efectivo de un usuario de una tarjeta emitida por una entidad en un cajero titularidad de una entidad diferente. Sin embargo, el titular del cajero no podrá cobrar directamente la comisión al cliente, sino que deberá cobrársela a la entidad emisora de la tarjeta y ésta podrá repercutir todo o parte de dicha comisión en el usuario de la tarjeta. El cliente manifestará el consentimiento y dicho consentimiento del cliente de la entidad emisora de la tarjeta será el que genera la obligación a dicha entidad de pagar la referida comisión en su totalidad a la entidad titular del cajero. Concluye la demandada que la única diferencia a partir del nuevo modelo es que el titular del cajero en lugar de cobrar la comisión directamente al usuario de la tarjeta emitida por otra entidad, la misma es anticipada por el emisor de la tarjeta que luego la puede repercutir finalmente a su cliente.

Estima la parte demandada que por tanto el Real Decreto Ley 11/2015 viene a confirmar la práctica realizada por Caixabank y el derecho a cobrar comisión por la extracción de efectivo por usuarios no clientes. Sin que se haya calificado dicha práctica implantada por Caixabank S.A. en el año 2013 como una "mala práctica" bancaria.

Afirma la parte demandada que la práctica de Caixabank de cobro de 2 euros de comisión por extracción de efectivo, no supone una vulneración de lo dispuesto en el artículo 60 ter de la Ley de Consumidores y Usuarios. En atención a que dicha disposición lo que pretende regular e impedir, en aquellos casos en los que la adquisición del producto o servicio no se abone en efectivo, es que el establecimiento comercial imponga un recargo superior al coste que la entidad financiera le cobra por la utilización de dicho medio de pago. Estima la demandada que debe diferenciarse entre el concepto de medio de pago (como puede ser un cheque tarjeta de débito o crédito o cualquier otro medio de pago distinto del metálico) al que sería aplicable el artículo 60 ter de la Ley de Consumidores y Usuarios , y el concepto de prestación de un servicio de pago consistente en la retirada de efectivo de una entidad bancaria que no se regularía por el artículo 60 ter de la Ley de Consumidores y Usuarios sino por la Ley 16/2009 de 13 de Noviembre de servicios de pago.

Considera la demandada asimismo que la conducta denunciada no supone una limitación de los derechos básicos del consumidor, dado que la retirada de efectivo en un cajero automático propiedad de una entidad distinta de la emisora de la tarjeta no constituye un derecho básico del consumidor. No supone tampoco un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, dado que no existe un derecho del usuario no cliente a utilizar los cajeros de Caixabank S.A. sino que es Caixabank quien pone dicho servicio a disposición de los usuarios previo pago de una comisión a los usuarios no clientes. Comisión de la que son informados con carácter previo a la retirada de efectivo, pudiendo prestar su consentimiento a la misma o rechazar la operación.

Destaca la demandada que el cobro de la comisión corresponde en cualquier caso a un servicio efectivamente prestado, dado que Caixabank debe disponer de una red de cajeros automáticos operativos las 24 horas del día durante los 365 días del año, lo que lleva aparejado un coste de inversión y mantenimiento de los cajeros muy significativo.

Finalmente rechaza la demandada que la práctica cuestionada constituya un acto de competencia desleal dado que la entidad Caixabank S.A. habría actuado con diligencia profesional sin distorsionar el comportamiento económico del consumidor medio y con pleno cumplimiento de las exigencias de la buena fe. Estima que se trata de un comportamiento diligente que obedece al hecho de que Caixabank S.A. ofrecía un servicio, informaba del precio y el usuario del cajero podía aceptarlo libremente o no. Asimismo, afirma que en cualquier caso la demandante no ha acreditado cómo la referida práctica habría distorsionado de manera significativa la decisión del consumidor medio.

3º) Por Sentencia de 6 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, se desestimó íntegramente la demanda.

La Sentencia desestima que la práctica de Caixabank constituya una mala práctica bancaria dado que no existía una disciplina específica en el momento que se realiza que la calificase como tal.

Estima asimismo que al amparo del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE no resulta posible un juicio de abusividad sobre elementos esenciales del objeto del contrato o cualesquiera otros parámetros contractuales que determinen la adecuación del binomio calidad-precio.

La sentencia recurrida en apelación desestima la vulneración del artículo 87.6 de la Ley de Consumidores y Usuarios, afirmando que dicho precepto no permite la censura del propio sentido de la operación, revisión de relación de calidad-precio, sino la remoción de las cláusulas que, de una manera u otra, frustren la obtención del fin del contrato, en el sentido de privar al usuario de derechos reconocidos por la propia normativa de consumo. Considera que la demandada fijaba un precio de dos euros a un servicio que efectivamente era prestado, consistente en la predisposición de una infraestructura de cajeros automáticos que ofrecía al usuario no cliente, la recepción de la orden de pago de éste y la ejecución mediante la comunicación con otra entidad financiera, gestión de la cuenta de usuario y la entrega del efectivo solicitado.

Afirma la sentencia recurrida que no puede reconocerse al amparo de los artículos 19 de la Ley de Consumidores y Usuarios y 5 de la Ley 16/2009, un derecho omnímodo de los usuarios no clientes de una entidad bancaria a utilizar la red de cajeros automáticos de una entidad a su conveniencia.

Estima la sentencia apelada que la práctica de Caixabank cumplía las condiciones de transparencia, dado que se informaba al usuario no cliente sobre la comisión aplicable a través de la pantalla del terminal, mediante una información precisa y clara, pudiendo el usuario no cliente aceptar la operación o rechazarla.

Considera la Sentencia de 6 de mayo de 2016 que el Real Decreto Ley 11/2015 confirmó la validez de la práctica desarrollada por Caixabank S.A. al reconocer que la operación de retirada de efectivo por un usuario no cliente es un servicio oneroso y que la entidad titular del cajero podía fijar un precio del contrato de servicio.

La Sentencia apelada desestima la aplicación del artículo 60 de la Ley de Consumidores y Usuarios, al concluir que el destinatario de la prohibición del artículo 60 ter no es el proveedor de servicios de pago y que, en menor medida, cabe confundir la naturaleza jurídica de la operación de retirada de efectivo de un cajero automático haciendo servir una tarjeta bancaria, con cualquier otro contrato donde intervengan un comerciante prestador de bienes y servicios, un consumidor que emplea una tarjeta como medio de pago y ese proveedor de servicios de pago, que actúa como intermediario de los dos primeros, resultando pertinente entonces aplicar al comerciante la limitación que el precepto establece y que sólo a él se refiere.

Finalmente, la Sentencia de 6 de mayo de 2016, desestima la acción fundada en la infracción del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal, al considerar que la conducta no vulnera el principio de buena fe al no defraudar las expectativas del usuario no cliente dado que la retirada de efectivo por el mismo nunca habría sido un servicio gratuito. Y considera asimismo que la parte demandante no ha acreditado que la práctica discutida tuviera por objeto una captación de usuarios no clientes y que distorsionase el comportamiento económico de los usuarios, sino que más bien respondía al cobro de un precio por un servicio efectivamente prestado por la entidad titular del cajero automático.

B) Análisis de la vulneración alegada del artículo 87.6 de la Ley de Consumidores y Usuarios.

1º) El artículo 87.6 de la Ley de Consumidores y Usuarios determina que son abusivas las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Alega la demandante que se ha producido un error en la valoración de la prueba, argumentando que la práctica de Caixabank S.A. de cobrar dos euros de comisión por la extracción de efectivo por usuarios no clientes de Caixabank S.A. de los cajeros automáticos de lo que es titular la entidad financiera supone un pago por servicios que no han sido efectivamente prestados.

2º) A los efectos de resolver el referido motivo de impugnación, procede en primer lugar destacar que la extracción de efectivo de cajeros automáticos nunca ha sido un servicio gratuito. Dicha extracción siempre ha conllevado el pago de la comisión correspondiente. La práctica de Caixabank S.A. que es objeto de litis no modifica la situación anterior en cuanto a la retribución de dicho servicio, sino que supone simplemente un cambio en el modelo para percibir la correspondiente comisión por la entidad financiera.

Del análisis de la prueba documental obrante en autos se colige que en el modelo tradicional (el anterior a la práctica de Caixabank que es objeto de ésta litis) el usuario no cliente abonaba una comisión al retirar efectivo de un cajero propiedad de una entidad financiera distinta. El destinatario de dicha comisión era la entidad emisora de la tarjeta, que posteriormente procedería al reparto conforme a la "tasa de intercambio" pactada entre la entidad emisora de la tarjeta y la titular del cajero automático. En dicho modelo la entidad titular del cajero automático ejercía funciones de intermediario del cobro de dicha comisión.

Caixabank S.A. introduce un cambio en el modelo establecido de forma que el usuario no cliente sigue pagando una comisión por la retirada de efectivo, pero con la práctica instaurada por Caixabank S.A. quien recibirá directamente dicha comisión será la entidad titular del cajero automático. El servicio sigue siendo retribuido y consiste en la puesta a disposición de los usuarios no clientes de los cajeros automáticos de Caixabank S.A. para que puedan extraer efectivo del cajero de una entidad financiera distinta a la suya.

El Real Decreto Ley 11/2015, de 2 de octubre, para regular las comisiones por la retirada de efectivo en los cajeros automáticos, establece en su artículo único por el que se modifica la Disposición adicional segunda de la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago que:

"1. En caso de retirada de efectivo con tarjeta u otros instrumentos de pago, la entidad titular de un cajero automático no podrá exigir cantidad alguna a los clientes de entidades distintas autorizadas en España o de sucursales de entidades de crédito extranjeras que operen en España, sin perjuicio de la comisión que pueda exigir a la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago.
2. Antes de que se proceda a la retirada de efectivo a débito por el titular de la tarjeta o instrumento de pago y con el fin de recabar su consentimiento expreso, la entidad titular del cajero deberá informarle de la comisión que por dicha retirada vaya a cobrarse a la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago, así como de la posibilidad de que dicha comisión le sea repercutida por esta última total o parcialmente.
En el caso de retirada de efectivo a crédito, la información anterior deberá incluir, asimismo, el importe máximo adicional que le podrá aplicar la entidad emisora de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.
3. El consentimiento del titular de la tarjeta o instrumento de pago obligará a la entidad emisora al pago de la comisión exigida por el titular del cajero, siempre que el primero disponga de saldo suficiente para atender la retirada de efectivo y la cantidad que la entidad emisora le pueda repercutir de acuerdo con el apartado 5.
4. La comisión a satisfacer por la entidad emisora a la entidad titular del cajero podrá ser objeto de acuerdo entre ambas.
A falta de acuerdo, la comisión que determine el titular del cajero respecto a la entidad emisora de la tarjeta será la misma en todo el territorio nacional y no será discriminatoria, sin que puedan derivarse diferencias para prestaciones equivalentes; asimismo, la comisión no podrá distinguir en función de los clientes de la entidad emisora y sólo podrá revisarse anualmente.
Los acuerdos y decisiones que se adopten al amparo de este apartado deberán en todo caso ser acordes con la normativa de defensa de la competencia.
5. Por la retirada de efectivo a débito en cajeros automáticos de otras entidades, la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago no podrá repercutir a su cliente cantidad superior a la comisión cobrada por la entidad titular del cajero a la propia entidad emisora, ni aplicarle cantidad adicional alguna por cualquier otro concepto. Dentro del límite anterior, la cantidad a repercutir será la que libremente se fije en el contrato entre la entidad emisora y su cliente.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación en las retiradas de efectivo a crédito, en las que la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago podrá aplicar al cliente un importe adicional por este concepto. En todo caso, dicho importe no podrá ser superior al que aplique al cliente por la retirada de efectivo a crédito en sus cajeros.
6. Las entidades titulares de los cajeros o emisoras de las tarjetas o instrumentos de pago deberán informar al Banco de España de las comisiones por la retirada de efectivo a que se refiere el apartado 4. La información anterior se suministrará en la forma y con el contenido y periodicidad que determine el Banco de España.
7. Tendrán consideración de normas de ordenación y disciplina las disposiciones anteriores. Su incumplimiento será considerado infracción grave, salvo que tenga carácter ocasional o aislado, en cuyo caso será sancionado como infracción leve, todo ello de acuerdo con lo previsto en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito."

En el modelo instaurado por el Real Decreto Ley 11/2015 de 2 de octubre, no puede colegirse que se haya establecido que a partir de su entrada en vigor la retirada de efectivo por usuarios no clientes en cajeros automáticos propiedad de una entidad financiera distinta a la suya sea un servicio gratuito por el cual no se puede cobrar ninguna comisión.

El modelo introducido por el Real Decreto Ley 11/2015 no establece la gratuidad de dicho servicio, sino que únicamente modifica el sistema de percepción de la comisión a la que la entidad financiera titular del cajero automático tiene derecho. A partir de su entrada en vigor la entidad titular del cajero automático no podrá exigir directamente al usuario no cliente la correspondiente comisión, sino que será la entidad emisora de la tarjeta la que adelanta dicha comisión a la entidad titular del cajero por un servicio de retirada efectivo que será efectivamente prestado a través de los cajeros automáticos.

El informe pericial de KPMG de 30 de diciembre de 2015 (Anexo 2 de la contestación a la demanda) establece que se ha producido una transición desde un modelo caracterizado por acuerdos multilaterales para fijar la TIM (Tasa de Intercambio Multilateral) hacia un escenario de establecimiento unilateral de una tasa directa por el reintegro de efectivo en cajeros automáticos a los usuarios "no clientes".

3º) La dicción del apartado segundo de la nueva redacción de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 16/2009 de 13 de Noviembre de servicios de pago, es meridianamente claro al respecto al establecer que "antes de que se proceda a la retirada de efectivo a débito por el titular de la tarjeta o instrumento de pago y con el fin de recabar su consentimiento expreso, la entidad titular del cajero deberá informarle de la comisión que por dicha retirada vaya a cobrarse a la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago, así como de la posibilidad de que dicha comisión le sea repercutida por esta última total o parcialmente."

De su tenor literal no cabe sino concluir que el Real Decreto Ley 11/2015 reconoce que la retirada de efectivo por usuarios no clientes es un servicio retribuido que implica el derecho de la entidad financiera titular del cajero automático a percibir la correspondiente comisión por un servicio que efectivamente presta. El tenor literal del precepto establece que la entidad emisora de la tarjeta pagará a la entidad titular del cajero la correspondiente comisión por la retirada de efectivo y posteriormente la entidad emisora podrá repercutir dicha comisión en el usuario no cliente.

El Real Decreto Ley 11/2015 viene a ratificar que la retirada de efectivo por usuarios no clientes supone la prestación de un servicio por la entidad titular del cajero y que dicho servicio es retribuido. Lo único que se modifica a partir de dicho Real Decreto Ley 11/2015 de 2 de octubre es la forma o itinerario de percibir dicha retribución por la entidad titular del cajero automático.

El informe pericial de 30 de diciembre de 2015 elaborado por KPMG y obrante en las actuaciones como anexo 1 del escrito de contestación a la demanda, asevera que se presta un servicio de retirada de efectivo que genera multitud de costes de diversa tipología y, por consiguiente, la necesidad de financiar el sistema de cajeros a través de precios mayoristas y/o minoristas que las entidades financieras determinan libremente.

De la lectura del artículo único del Real Decreto Ley 11/2015 de 2 de octubre se colige fácilmente que el servicio de retirada de efectivo por usuarios no clientes es un servicio retribuido y que la comisión a satisfacer por la entidad emisora a la entidad titular del cajero se fijará mediante acuerdo. A falta de acuerdo, el titular del cajero automático la fijará ajustándose a las siguientes condiciones:

El importe de la comisión ha de ser idéntico en todo el territorio nacional.
No ha de ser discriminatorio.
Ha de revisarse anualmente.
Ha de ser acorde con la normativa de defensa de la competencia.

4º) Carecen de fundamento, por tanto, las aseveraciones de la demandante en relación a que el Real Decreto Ley 11/2015 habría supuesto la calificación de mala práctica bancaria a la comisión de dos euros impuesta por Caixabank S.A. a la retirada de efectivo por usuarios no clientes en sus cajeros automáticos. En primer lugar, porque el Real Decreto Ley 11/2015 no se pronuncia expresamente sobre la práctica bancaria que es objeto de litis. En segundo lugar, porque cuando se inició la práctica de Caixabank S.A. dicho Real Decreto Ley 11/2015 no estaba en vigor y por último porque el Real Decreto Ley 11/2015 vino precisamente a ratificar que la retirada de efectivo por usuarios no clientes es un servicio efectivamente prestado y que ha de ser retribuido a la entidad titular del cajero automático. No constan en las actuaciones resoluciones que califiquen la concreta actuación de Caixabank objeto de litis, como mala práctica bancaria.

5º) Resulta claro que no se produce tampoco con la práctica de Caixabank S.A. la imposición de una doble comisión por la retirada de efectivo por usuarios no clientes. No existe una doble comisión por la prestación efectiva de un mismo servicio. Sino que, muy al contrario, lo que se produce es el pago de una única comisión por la prestación del servicio de retirada de efectivo por usuarios no clientes. Dicha comisión es distinta de la que se cobra por otro servicio y que se correspondería con el prestado por la entidad emisora de la tarjeta por la puesta a disposición de los usuarios de la correspondiente tarjeta bancaria.

A partir de los documentos números 4 a 11 del escrito de contestación a la demanda, se puede inferir que por Caixabank S.A. se comunicó a Visa, Servired, Euro 6000 y Mastercard la puesta en funcionamiento del nuevo modelo y su renuncia a la "tasa de servicio" que venía cobrando con el modelo tradicional. No puede concluirse, por tanto, que exista una doble comisión por un servicio que efectivamente presta Caixabank S.A. a los usuarios no clientes a través de sus cajeros automáticos.

Finalmente debe ponerse de manifiesto que tal como se deduce del dictamen pericial aportado como anexo número 2 a la contestación a la demanda, la práctica de Caixabank S.A. resulta plenamente transparente con los usuarios no clientes dado que:

_ La documentación del proceso incluye todos los pasos posibles, siendo clara y completa.
_ La documentación incluye todas las pantallas a mostrar en el cajero, también el flujo del proceso, que determina el orden de aparición en función de las órdenes dadas por el usuario y las respuestas de los sistemas informáticos a los que está conectado el cajero.
_ Se le informa al usuario de los costes del servicio y si continúa interesado en la operación de reintegro debe consentir expresamente el cargo previamente informado.
_ El usuario puede imprimir el comprobante del servicio realizado, desglosando el precio ofrecido por Caixabank S.A. del precio ofrecido por la entidad emisora de la tarjeta de crédito.

Dichas aseveraciones aparecen corroboradas por el informe pericial de 30 de noviembre de 2015 elaborado por KPMG que concluye que los cajeros automáticos de Caixabank ofrecen una apuesta decidida por el servicio al cliente a través de la digitalización, la multicanalidad la transparencia la movilidad y la adopción de nuevas tecnologías. Dicho informe pericial concluye que los cajeros automáticos ofrecen a los usuarios un servicio renovado y de calidad, caracterizado por una mayor transparencia, facilidad y acercamiento a los usuarios.

Han de decaer las alegaciones de la parte demandante en relación a una supuesta vulneración del artículo 87.6 de la Ley de Consumidores y Usuarios por los siguientes motivos:

a) El servicio de retirada de efectivo por usuarios no clientes es un servicio que se presta efectivamente por la entidad Caixabamk S.A.
b) Dicho servicio tiene carácter retribuido y nunca ha sido gratuito, lo único que se modifica con la práctica de Caixabank S.A. y con el Real Decreto Ley 11/2015 de 2 de octubre es la forma de pagar dicho servicio.
c) La entidad Caixabank S.A. no introduce una práctica sorpresiva, que se aparte de los usos y costumbres, dado que dicho servicio siempre había sido retribuido y únicamente modifica la forma de percepción de la retribución.
d) No existe una doble comisión por la retirada de efectivo por usuarios no clientes, sino que una comisión obedece a la puesta a disposición de la tarjeta por la entidad emisora de la misma y la otra corresponde a un servicio distinto como es la retirada de efectivo por usuarios no clientes en cajeros de titularidad de una entidad distinta a la suya.

C) Alegación relativa a la vulneración del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE.

1º) El artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, determina que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."

El examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3 apartado 1 de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

En otras palabras, tratándose de cláusulas que definen o describen el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, estarán sujetas al control de abusividad cuando no se redacten de manera clara y comprensible, entendiendo que tal vicio se produce no solo cuando las cláusulas no son legibles o gramaticalmente comprensibles (transparencia formal), sino también cuando no se ha proporcionado al consumidor contratante información cuantitativa y cualitativamente suficiente para que pueda conocer e interiorizar las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan de la celebración del contrato y la aceptación de la cláusula de que se trate.

La Sentencia del Tribunal Supremo número 241/2013, de 9 de Mayo, con referencia a la anterior Sentencia del TS nº 406/2012, de 18 de Junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1 c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

2º) En el supuesto de litis la cuestión controvertida se centra en la imposición de una comisión de dos euros por la prestación del servicio de retirada de efectivo a los usuarios no clientes desde los cajeros automáticos de la entidad Caixabank S.A.

Se centra, en definitiva, la cuestión objeto de litis en determinar la adecuación entre el precio y retribución (comisión de dos euros) por una parte y por otra los servicios que se proporcionan como contrapartida (en este caso el servicio de retirada de efectivo desde los cajeros automáticos de Caixabank S.A.).

Según lo desarrollado en el fundamento jurídico anterior, el cobro de una comisión de dos euros a usuarios no clientes parte de una información previa a los mismos de manera clara y suficiente, tras lo cual el usuario podrá optar por prestar su consentimiento a la retirada de efectivo y cobro de la comisión o podrá rechazar la operación en caso de disconformidad con las condiciones de la misma de las que ha sido suficientemente informado.

Es por ello, que proporcionándose por la entidad financiera una información clara y comprensible en relación a la comisión de dos euros objeto de litis, y siendo la misma referida a la adecuación entre el precio y el servicio de retirada de efectivo prestado, no procede apreciar el carácter abusivo de la cláusula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE. No ha incurrido la Sentencia apelada en vulneración alguna de lo previsto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE por lo que procede confirmar sus conclusiones también en lo que respecta a este punto.

D) Alegación relativa a que la práctica de Caixabank S.A. supone una vulneración de lo previsto en los artículos 60 Ter, 19.1 y 86.7 de la Ley de Consumidores y Usuarios.

1º) El artículo 60 ter de la Ley de Consumidores y Usuarios determina que los empresarios no podrán facturar a los consumidores y usuarios, por el uso de determinados medios de pago, cargos que superen el coste soportado por el empresario por el uso de tales medios.

La aplicación de dicho artículo requerirá por tanto la concurrencia de los siguientes presupuestos:

Que nos encontremos ante el uso de medios de pago.
Que se determine el cargo por el uso de tales medios de pago.
Que dicho cargo no podrá superar el coste soportado por el empresario por el uso de tales medios de pago.

El ámbito objetivo de dicho precepto se refiere a los "medios de pago ". A los fines de determinar la aplicación del mismo al objeto de ésta litis, debe determinarse si el servicio de retirada de efectivo por un usuario no cliente en un cajero propiedad de una entidad financiera distinta a aquella de la que es cliente puede conceptuarse o no como un medio de pago.

Debe diferenciarse entre un concepto amplio que correspondería a los "servicios de pago" y un concepto más restrictivo que correspondería a los "medios de pago " y entre los cuales no puede entenderse incluido el servicio de retirada de efectivo de un cajero automático. El artículo 60 ter de la Ley de Consumidores y Usuarios únicamente se refiere al término "medios de pago" y por tanto únicamente a éste resulta aplicable la prohibición que establece el artículo 60 ter de la Ley de Consumidores y Usuarios.

La Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, así como el Anexo de la Directiva 2007/64 CE sobre servicios de pago en el mercado interior, efectúan una diferenciación entre un concepto amplio de servicios de pago, y el concepto de medios de pago que debe entenderse como un concepto más restringido.

De esta forma y conforme a lo que se establece en el artículo 1.2 de la Ley de Servicios de Pago, dentro de los servicios de pago considerados en sentido amplio debe distinguirse entre:

_ Los servicios que permiten la retirada de efectivo de una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de la propia cuenta de pago (Servicios de pago en strictu sensu).
_ Ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar. (Medios de pago).

En el concepto de medios de pago, deben entenderse comprendidos todos aquellos instrumentos mediante los cuales se efectúa una contraprestación por la adquisición de bienes o servicios a través de un medio distinto al pago en efectivo.

Sin embargo, en el supuesto de litis, no nos encontramos ante un medio de pago sino ante un servicio de pago strictu sensu consistente en la extracción de dinero en efectivo de un cajero automático por usuarios no clientes. No existe una transacción ni la tarjeta de crédito se utilizará como medio de pago para efectuar una contraprestación. En el supuesto de autos, se hace efectivo un servicio de pago únicamente. Es por ello, que no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 60 ter de la Ley de Consumidores y Usuarios a partir de una interpretación literal de los términos en los que aparece redactado el referido artículo.

2º) Unido a lo anterior, debe ponerse de manifiesto que la prestación del servicio de retirada de efectivo a través de los cajeros automáticos de Caixabank S.A. implica la existencia de costes de equipamientos, costes de espacios donde se sitúan los cajeros, costes de capital relativo a la inversión en la red de cajeros de la entidad y recursos invertidos en mejoras, recurso invertidos en aplicaciones informáticas, costes de mantenimiento de los cajeros automáticos, gastos de consumo de energía eléctrica, gastos de tinta y papel, costes derivados del procesamiento de datos, coste financiero del saldo medio de efectivo inmovilizado en los cajeros automáticos disponible para el servicio de reintegro de efectivo y costes indirectos de personal que prestan servicio para el adecuado funcionamiento de los cajeros automáticos. La acumulación de los referidos costes derivados de la instalación y puesta a disposición de los usuarios de los cajeros automáticos impide determinar que la comisión de dos euros pueda entenderse como desproporcionada o superior al coste de instalación y mantenimiento de los cajeros automáticos. Así resulta del informe pericial aportado por la entidad KPMG de fecha 30 de diciembre de 2015.

3º) El artículo 19.1 de la Ley de Consumidores y Usuarios establece que los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta norma, aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles, mercantiles y las demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación.

El artículo 86.7 de la Ley de Consumidores y Usuarios dispone por su parte que son estipulaciones abusivas las que suponen la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.

Al margen de las alegaciones genéricas de la demandante, no se deducen del cuerpo de la demanda las razones concretas por las que deba estimarse que la práctica de Caixabank S.A. habría supuesto una vulneración de lo previsto en los artículos 19.1 y 86.7 de la Ley de Consumidores y Usuarios.

La imposición de una comisión por la prestación de un servicio efectivamente realizado por Caixabank S.A. no puede suponer una limitación a los derechos e intereses del consumidor. No existe un derecho universal o gratuito en virtud del cual, las entidades financieras deban poner a disposición del público general sus cajeros automáticos, costear la instalación y funcionamiento de los mismos para que todos los consumidores (usuarios clientes y usuarios no clientes) puedan retirar efectivo de dichos cajeros. Y que lo deban hacer además sin cobrar cargo alguno, prestando el servicio de manera gratuita a usuarios no clientes de la propia entidad bancaria titular de los cajeros automáticos.

No realiza argumentación alguna la demandante para concretar cuáles serían los derechos de los consumidores que se habrían visto limitados por la imposición de una comisión sobre la retirada de efectivo por usuarios no clientes. Debemos resaltar que en cualquier caso y conforme a lo que hemos visto en el fundamento jurídico anterior, el servicio de retirada de efectivo de un cajero automático por usuarios no clientes, nunca habría sido gratuito y la práctica de Caixabank S.A. únicamente viene a modificar el sistema de percepción de dicha retribución por la entidad propietaria del cajero automático.

E) A legación relativa a que la práctica de Caixabank S.A. supone una conducta desleal al amparo de lo previsto en el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal.

1º) El artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal determina que:

"Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:
a) La selección de una oferta u oferente.
b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
d) La conservación del bien o servicio.
e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.
Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado."

2º) Como reitera la STS de 29 de octubre de 2014 (ROJ: STS 5212/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5212), el tipo descrito en el actual artículo 4 de la Ley 3/1991 - 5 en la redacción anterior - fue construido, siguiendo el estándar de la buena fe, para permitir que se califiquen como desleales conductas que no estén descritas en los demás preceptos de la Ley 3/1991, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe en sentido objetivo consiste.

Como recuerda la STS de 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805), con cita de otras anteriores (STS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262) y STS de 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)), la cláusula general del artículo 5 LCD (hoy art. 4 LCD) "no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular.

Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 4 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (STS de 24 de noviembre de 2006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (STS de 19 de mayo de 2008 -RJ 2008, 3089-). Sólo cabe aplicar el artículo 5 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas (SSTS de 7 de junio de 2000 -RJ 2000, 5097 - y 28 de septiembre de 2005 -RJ 2005, 8889-).

3º) Del examen de los datos obrantes en autos, no se acierta a determinar en qué medida el cobro de una comisión de dos euros por el servicio de retirada de efectivo por usuarios no clientes de los cajeros de Caixabank deba considerarse una práctica contraria a la buena fe. Tal como hemos expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, dicho servicio nunca tuvo carácter gratuito y la práctica de Caixabank S.A. únicamente modifica el sistema de cobro de dicha comisión o el itinerario de la misma. No existe pues una práctica sorpresiva que modifique lo que se venía practicando e imponga ex novo una comisión por el servicio de retirada de efectivo.

Tampoco justifica la demanda ni el recurso de apelación en qué medida dicha práctica sería contraria a la diligencia profesional o contraria a las prácticas honestas del mercado. Se trata simplemente de cobrar un precio por un servicio de retirada de efectivo que es prestado por la entidad Caixabank, poniendo a disposición de usuarios no clientes los cajeros automáticos de los que es titular.

Al margen de una alegación genérica, no justifica ni prueba la demandante en cualquier caso cómo dicha práctica bancaria habría distorsionado o puede distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio. Se refiere de manera imprecisa la actora a que la imposición de dicha comisión tiene como objetivo "captar a clientes". Sin embargo, no realiza esfuerzo argumentativo ni probatorio alguno para determinar que la práctica habría mermado de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

La demanda no hace ningún esfuerzo adicional para ilustrar sobre las razones por las que considera que concurre este ilícito concurrencial. Ello, consideramos, es poco acorde con la técnica de tutela elegida. La Ley de Competencia Desleal describe una serie de ilícitos que tipifica de forma muy precisa. De forma que, para que proceda la estimación de las acciones de condena, es preciso justificar previamente, de forma clara y precisa, que concurren todos y cada uno de los elementos que exige el tipo.

Por eso consideramos que la demanda no ha hecho un esfuerzo razonable de describir con el necesario detalle esos requisitos. Debiendo desestimarse la acción de competencia desleal entablada.

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