La necesidad aparece como presupuesto fundamental para poder llevar a cabo las obras en la servidumbre de andamiaje.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial del Barcelona, sec. 16ª, de 15 de febrero de 2024, nº 118/2024, rec. 33/2022, resuelve las relaciones de vecindad y la llamada servidumbre de paso sobre predio ajeno para la colocación de un andamio, o servidumbre de andamiaje está amparada con el requisito de la "indispensabilidad".

La necesidad aparece como presupuesto fundamental para poder llevar a cabo las obras en la servidumbre de andamiaje.

A) La servidumbre de andamiaje.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16 de noviembre de 2015, nº 615/2015, rec. 2075/2013, declara que, en las relaciones de vecindad, un vecino tiene la obligación de permitir el paso de materiales y la colocación de andamios sobre el predio propio para obras que se ejecutan en el ajeno, pero existe la obligación del ocupante de proceder a indemnizar por la ocupación temporal del terreno ajeno y por el perjuicio causado.

El artículo 569 del Código Civil establece que:

“Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue”.

B) Requisitos para que prospere de la pretensión de constituir la servidumbre de andamiaje:

(a) Que la solicite el dueño del predio en el que se pretende hacer la reparación o construcción; si bien la doctrina admite la posibilidad de que pueda solicitarlo el usufructuario o cualquier otro legitimado por derecho propio para acometer la obra o reparación pretendida.

(b) Que para hacer la obra sea «indispensable» acceder por la finca colindante. Este concepto de «indispensable» debe matizarse en un doble aspecto:

1) La indispensabilidad se está predicando del paso o andamio, no de la obra. Es decir, no se requiere que la obra sea indispensable para el adecuado mantenimiento de la construcción existente en el fundo de quien solicita la servidumbre; pues no sólo se refiere a construcciones existentes, sino que se pueden pretender obras de nueva planta. Lo indispensable se predica del paso o de la utilización del andamio, como único modo de posibilitar la construcción o la reparación, y no de éstas en sí mismas. Por lo cual son intrascendentes las argumentaciones tendentes a demostrar que la obra no es necesaria, ya que corresponde decidir al propietario de un edificio la ejecución de las obras, por necesidad o por conveniencia, su realización ejercitando las facultades dominicales propias de su derecho de propiedad, y partiendo así del presupuesto de que quiera hacerlas, lo único a valorar es si para ello «necesita» o no verdaderamente pasar por la finca vecina.

2) Ha de entenderse como la imposibilidad de realizar las obras de otra forma. Imposibilidad que no tiene que ser absoluta, pues pudieran darse casos en que sí es posible realizarlas por medios técnicos anómalos y de excesivo coste. Lo que el invocado precepto prohíbe es que, a través de una desviada aplicación del mismo, a su amparo se legitimen ocupaciones caprichosas o más cómodas, pero no necesarias o imprescindibles para reparar o ejecutar alguna construcción. La incomodidad para el vecino no puede causarse por mero capricho o egoísta conveniencia, sino como método constructivo lógico y ordinario en tales casos.

(c) Que se pida para realizar una obra en un edificio o construcción; que, como se dijo, puede comprender tanto las reparaciones ordinarias como extraordinarias, realización de obras de nueva planta, ampliación, ornato o embellecimiento.

(d) Que su ejercicio se realice respetando lo establecido en los artículos 565 y 566 del Código Civil, es decir, señalando el punto en que debe prestarse, acceso a la misma, distancia a camino público, ancho que debe tener, y tiempo que durará la ocupación o paso, tiempo que estará el andamio, zona a ocupar... Debe establecerse cuál debe ser el trazado que, causando los menores perjuicios al fundo sirviente, debe tener la servidumbre; su anchura; el punto de acceso; y el tiempo máximo que durará la ocupación o paso.

(e) Que se indemnicen los daños o perjuicios que efectivamente se causen. En ningún caso el artículo 569 del Código Civil exige como requisito de procedibilidad procesal que por el demandante se haga ofrecimiento de indemnización de daños y perjuicios. Tampoco que el demandado formule reconvención. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 615/2015, de 16 de noviembre (Roj: STS nº 4713/2015, recurso 2075/2013), «la reconvención comporta una ampliación del objeto del proceso y, sin embargo, en este caso no se produce ampliación alguna de tal objeto pues la propia ley establece que el ejercicio de la pretensión comporta la asunción por parte del solicitante de los perjuicios que se causaren». Incluso, siguiendo dicha resolución del Alto Tribunal, puede acontecer que el demandado se oponga inicialmente a la petición de uso de su propiedad, y no significa que, en caso de que tal oposición no sea acogida y se estime la demanda, quede privada de la indemnización que le corresponda. Lo normal es que la mera ocupación suponga ya un perjuicio en cuanto priva al dueño de la utilización plena de su fundo; y, por tanto, fuera de los casos excepcionales en que se compruebe que ello no afecta negativamente a tal uso, resulta adecuada la fijación de una indemnización por la simple ocupación.

C) El requisito de la "imprescindibilidad”.

En relación al requisito de la "imprescindibilidad", la SAP de Lérida -Sección 2ª- 24-9-2021 recuerda que resulta "preciso que ese paso sea indispensable para construir o reparar algún edificio, teniendo derecho a ser indemnizada del perjuicio que se le irrogue. Y que la ocupación sea indispensable significa que no sea caprichosa o por comodidad de la actora, e incluyéndose además una regla de proporcionalidad entre el sacrificio que se impone al dueño del suelo y el beneficio que puede reportar al que realiza la obra.

Y en este sentido compartimos la tesis que sigue la mayoría de la Jurisprudencia y la doctrina de las Audiencias Provinciales. Y así tal como reseña la SAP de La Rioja de 5 de febrero de 2010, el precepto viene interpretando la indispensabilidad del paso prevista en el art. 569 del Código Civil, de forma que no ha de considerarse sinónimo de inexorable o de absoluta necesidad, sino que también ha de abarcar situaciones en las que la alternativa al paso deba considerarse desproporcionadamente onerosa o dificultosa ( SAP de Burgos de 20 de julio de 2000 y SAP de La Coruña de 15 de junio de 2001), o como también lo señala la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sec. 1ª) en sentencia de 28 de abril de 2005.

Así pues, el término indispensable del precepto no puede entenderse de modo absoluto, pero solo debe ceder ante posibles medidas correctoras propuestas por el dueño del predio sirviente y que resulten antieconómicas en relación con lo que se discute, o extraordinariamente molestas o de ejecución compleja hasta el punto de exceder lo accesorio de lo principal". Y cita también la resolución la SAP de Madrid -Sección 2ª- de 26-7-2013.

En la misma línea la SAP de Barcelona -Sección 19ª- 29-12-2015 había establecido que " lo indispensable es el paso y no la obra a ejecutar en el edificio. En principio el concepto indispensable guarda relación con la necesidad. La necesidad aparece como presupuesto fundamental, pues para poder llevar a cabo esas obras, no hay otra posibilidad; no cabe dispensa o excusa alguna; pero el término indispensable del artículo 569 del Código Civil no puede entenderse de modo absoluto, sino que debe ceder ante posibles medidas correctoras propuestas por el dueño del predio sirviente antieconómicas en relación con lo que se discute, extraordinariamente molestas o de ejecución compleja hasta el punto de exceder lo accesorio de lo principal.

A la servidumbre de andamiaje del artículo 569 del Código Civil le es de aplicación los principios consagrados en los artículos 565 y 566 del Código Civil (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 8 de marzo de 1972; 18 de diciembre de 1958 y 6 de julio de 1897). De tal manera que el contenido de la servidumbre debe ser lo menos perjudicial posible para el predio sirviente siempre que baste para satisfacer el requisito de la indispensabilidad".

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