Condenada la administración al pago de una indemnización al estar ante un caso de pérdida de oportunidad que tiene lugar cuando cabe considerar una pérdida de una alternativa de tratamiento, sobre cuyo resultado hay incertidumbre.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 7 de febrero de 2024, nº 76/2024, rec. 171/2023, condena a la administración al pago de una indemnización al estar ante un caso de pérdida de oportunidad que tiene lugar cuando cabe considerar una pérdida de una alternativa de tratamiento, sobre cuyo resultado hay incertidumbre, que es lo aquí sucedido.

A la vista de la historia clínica "se plantea la realización de una trombectomía mecánica pero no se hace al estar la sala de Neuroradiología ocupada con otra trombectomía".

En este caso lo que se valoró no fue una mala praxis o mala gestión de la asistencia sanitaria, sino una pérdida de oportunidad, y en este sentido, por más que pueda alegarse que no puede exigirse a la Administración sanitaria una disponibilidad de medios ilimitada, en un caso como el presente no se considera que tenga que recaer íntegramente en la recurrente el daño derivado de una falta de medios que en este caso implicó no haber podido tener a su disposición la sala requerida u otra, o un traslado inmediato a otro centro.

A) Recurso.

Por la representación del SERGAS se impugna la sentencia nº 426/22, de 30 de noviembre de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela.

Se alega para ello, en primer lugar, la infracción de la teoría de la pérdida de oportunidad, pues se indica que con la misma se "sanciona" el retraso o falta de una actuación médica obligada, debiendo por ello dilucidarse si en la presente litis, la realización de la trombectomía, cuya falta le sirve al juzgador de instancia para aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad, resultaba obligada para la paciente. Y se indica que para ello debe examinarse el Plan de Asistencia al Ictus en Galicia (Plan Ictus), indicándose entre las contraindicaciones para trombectomía mecánica la "Situación previa de dependencia funcional (mRS >2)", comprobándose que si se examina la HC de la paciente, se podrá comprobar como su situación previa (la paciente presentaba mRS >2, en concreto rankin/MRS 4/5), contraindicaba la trombectomía, pues constaba en el momento de su ingreso el 13-3-2019 como antecedentes personales: " Vida basal: cognitivamente bien, come por su mano, se ayuda para traslados, movilización en silla de ruedas, continente. Rankin 4"; y cuando la paciente ingresa en planta de hospitalización de Neurología, se indica Rankin 5, y recogiéndose en el informe del Servicio " la paciente ha sido valorada por el servicio de Rehabilitación que programan tratamiento ambulatorio y no se ha iniciado prevención secundaria con anticoagulación por situación funcional actual (Rankin 5) y sospecha de Endocarditis infecciosa (aumentaría el riesgo de sangrado)".

Por ello, se señala que, aunque la sala de Neuro-radiología no hubiese estado ocupada, a la paciente tampoco se le habría realizado una trombectomía por estar esta contraindicada atendida su situación previa de dependencia funcional. Por tanto, en la medida en que la trombectomía no estaba prescrita para la paciente, no podría condenarse a la administración sanitaria a indemnizar aplicando la teoría de la pérdida de oportunidad, pues se aboca a un paciente a una pérdida de oportunidad cuando se le priva en su asistencia de un tratamiento, prueba... que habría podido tener incidencia en su evolución clínica, pero no cuando se omite un tratamiento que, por sus circunstancias personales, le estaba contraindicado.

B) Alegaciones de oposición al recurso de apelación.

Por la representación de Dª Constanza, Dª Delfina, Dª Elisenda y D. Aquilino, se formula oposición al recurso de apelación interpuesto por el Sergas.

Se considera que la parte recurrente pretende sustituir la decisión motivada, objetiva e imparcial del órgano judicial de instancia por la suya particular.

Se señala que, a partir de los hechos documentados en el historial médico de la paciente y de la prueba practicada en autos, consta acreditado que: a) En el CHUAC no sólo se indicó el tratamiento endovascular a la paciente, y así lo acredita expresamente el historial clínico de la paciente, sino que dicha indicación era la correcta y adecuada según las guías clínicas aplicables. b) El tratamiento endovascular estaba indicado y no contraindicado. A este respecto, y como nos aclara el Dr. Teodulfo en el acto de la vista, la Escala Rankin Modificada (a la que hace referencia la apelante en su recurso para justificar que no estaba indicada la trombectomía) es " la escala que más se aplica es la Escala Rankin Modificada, en la que se valoran, fundamentalmente, las posibilidades en una situación habitual de realizar las actividades básicas de la vida diaria: la posibilidad de caminar, el aseo, la capacidad de comer de forma autónoma, etc. Y se aplica en general inicialmente para saber la actividad que ha quedado como secuela de un ictus previo. Esto con el tiempo se amplió a los pacientes con discapacidad neuropsiquiátrica debida a una demencia. Por tanto, es una escala que lo que determina es que, si ha habido un ictus o un deterioro funcional y cognitivo previo por una demencia, nos permite saber en qué situación de discapacidad se encuentra un paciente. En este sentido, establece varios criterios desde no discapacidad, discapacidad leve, moderada, moderadamente grave y grave. Entonces, en función de una serie de parámetros que establecen la vida diaria habitual se fija el pronóstico de discapacidad. Pero es de aplicación a pacientes que previamente tienen una demencia o un ictus. En el caso de esta paciente, no había ningún criterio para aplicar la escala de Rankin. Y, además, existe un error de interpretación en decir que tenía una discapacidad por tener una amputación de la pierna. Si así fuera, toda persona que presente una amputación de la pierna tendría, aunque tuviera 20, 30 o 40 años, una discapacidad funcional y no se le aplicaría ningún tipo de tratamiento para el caso de presentar un ictus. Es decir, la enferma en su situación previa no presentaba discapacidad y, por tanto, ni era aplicable la escala de Rankin y, si se hubiera aplicado, no tendría discapacidad". Y se indica que es este el sentido con el que debe interpretarse la contraindicación de "situación previa de dependencia funcional (mRS >2)" que se recoge el Plan Ictus de Galicia de 2016 al que hace referencia la apelante en su recurso.

Se añade que consta documentado en el historial clínico de la paciente que, a pesar de la amputación de la extremidad inferior derecha de la paciente y las limitaciones funcionales que ello implica, el MAP que acudió con la ambulancia al domicilio de la paciente activó el Código Ictus, aunque en ese momento la paciente ya tenía la pierna amputada. Y, además, cuando se ingresó acto seguido a la paciente en el CHUAC tampoco se descartó tratar el Ictus de la paciente y se indicó tratamiento endovascular. Y es más, que no estaba contraindicada la trombectomía lo admite el propio perito de la codemandada en su informe, al afirmar que " es evidente que la demora estaba justificada al no disponerse de sala radiológica por estar ocupada con otro paciente ....Cuando se realiza el primer Angio Tac (20.07 h) había indicación de la realización de la trombectomía mecánica ...y si bien es cierto que la paciente podría haber sido trasladada a otro centro hospitalario, consideramos que es muy probable que hubiese ocurrido el mismo desenlace".

Y se indica que, de todo lo anterior, solo cabe concluir, en contra de lo que pretende la parte apelante, que no había contraindicación alguna para la realización de la trombectomía a la paciente. El problema fue que cuando la Sala de Neuro- radiología se liberó la paciente ya no era subsidiaria de tratamiento endovascular porque la lesión neurológica ya estaba establecida; así, cuando la Sala de Neuro-radiología quedó desocupada, habían transcurrido más de 2 horas desde el TAC previo, por lo que a las 23.07 h se practicó un nuevo Angio-TAC cerebral en el que ya se visualizaba un infarto isquémico agudo silviano derecho con incipiente compromiso de espacio ventrículo lateral derecho; en el nuevo escáner ya se ve que tenía lo que se denomina un ASPECTS 5 y, por ello, la Trombectomía ya no está indicada porque tiene más riesgo que beneficio.

Se alega que el tratamiento endovascular era el único tratamiento posible, y lo que hubo fue una evidente falta de medios. Hay que partir del hecho de que la paciente ingresó en el CHUAC durante el periodo de guardia (sobre las 19;30h) y sólo había un paciente antes con un código ictus; no se trataba de una situación excepcional con concurrencia de múltiples pacientes simultáneos con código ictus que precisasen de un tratamiento endovascular urgente, sino de una situación que en un centro hospitalario de referencia (nivel 3) como es el CHUAC se puede dar con frecuencia y a diario: dos códigos ictus simultáneos y con indicación de tratamiento endovascular. Se considera inexplicable y totalmente injustificado que en un centro de referencia como el CHUAC no se puedan tratar de manera simultánea mediante tratamiento endovascular dos pacientes con ictus y que uno tenga que asumir el riesgo de no poder ser intervenido a tiempo porque los recursos disponibles son manifiestamente insuficientes.

C) Pérdida de oportunidad. Valoración de la prueba en relación a la indicación de la trombectomía.

El motivo principal de impugnación de la sentencia por parte del Sergas es la consideración de que yerra el juzgador al valorar la prueba y al aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad, pues aunque refiere que ésta viene motivada por el hecho de que no pudo practicarse a Dª Constanza la trombectomía por estar ocupada la sala de Neurorradiología, considera la Administración que de la historia clínica se infiere que tal intervención estaba contraindicada en el caso de esta paciente, teniendo en cuenta el Plan de Asistencia al ictus en Galicia.

Al respecto, se apoya la apelante en que, conforme al Plan citado, existen contraindicaciones para practicar la trombectomía mecánica a pacientes con situación previa de dependencia funcional (mRS>2), aplicándose la denominada escala Rankin modificada. Así, indica que Dª Constanza en la guardia del 13 al 14 de marzo de 2019 presentaba, según anotación en la historia " Vida basal: cognitivamente bien, come por su mano, se ayuda para traslados, movilización en silla de ruedas, continente. Rankin 4".

Frente a ello se alega por la apelada que la razón de no haberse practicado la trombectomía no fue que la misma no estuviese indicada en este caso, sino la falta de disposición de la sala en que habría de practicarse, por estar la misma ocupada. Y señalando que, según aclaró el Dr. Teodulfo en la vista, la escala Rankin modificada valora las posibilidades de realizar las actividades básicas de la vida diaria, y se aplicaba inicialmente para valorar la actividad que quedaba tras un ictus previo, y después se amplió a pacientes con discapacidad neuropsiquiátrica debido a una demencia; por tanto, valora a pacientes que previamente ya sufrieron un ictus, o demencia, que no es el caso de Dª Constanza, indicando que no puede decirse que la misma presentase una discapacidad con carácter previo.

En la sentencia apelada, el juzgador consideró que " en la historia clínica de la paciente consta expresamente que los especialistas que la atienden en el CHUAC prescriben la trombectomía como tratamiento adecuado para resolver el ictus por lo que no podemos ahora decir lo contrario. El perito de la parte codemandada atribuye tal prescripción a un "exceso de celo" de los especialistas del CHUAC, pero tal afirmación no se sostiene. Nunca se es excesivamente diligente cuando se trata de preservar la salud de un paciente. Y en este caso, si los facultativos del CHUAC consideraron como única alternativa posible el tratamiento con trombectomía es obvio que, en tal fecha y hora, ese era el tratamiento indicado para resolver el ictus que estaba padeciendo la actora. La razón de no haberse aplicado es evidente: no se disponía de los medios necesarios pues única sala habilitada a tal efecto se hallaba ocupada. Es por ello que, cuando ya se desocupa, el ictus había evolucionado a un estadio que ni siquiera la trombectomía podía ya solventar las secuelas neurológicas resultantes. Es obvio pues que no nos hallamos ante un supuesto de mala praxis pues los facultativos hicieron lo que debían: diagnosticaron correctamente la dolencia de la paciente y prescribieron el tratamiento adecuado para solventarla, solo que no pudieron aplicarlo por falta de medios”.

Pues bien, ha de considerarse que en el expediente administrativo consta informe del Servicio de Neurología de 14 de marzo de 2019, donde ingresa la paciente, en el que se indica como vida basal " refieren que desde la cirugía cardíaca (nov 2018), apenas camina porque se fatiga con mínimos esfuerzos, hace prácticamente vida cama/sillón. Precisa ayuda para aseo, ducha y vestido. Usa pañal porque se le escapa la orina y no se da cuenta de ello (dice que por el diurético). mRS 5". Al hablar de la enfermedad actual, recoge el informe " Activan código ictus a las 19.30, valoramos en ese momento. Tras valorar al paciente, con diagnóstico de ictus isquémico en territorio de ACM derecha, se desestima tratamiento en fase aguda con rtpa cirugía mayor reciente con riesgo de sangrado. Se valora tratamiento de rescate endovascular mediante trombectomía mecánica, encontrándose la sala de Neurorradiología ocupada con otra trombectomía. Por ello, tras liberarse la misma, como habían pasado más de 2 horas desde el estudio de imagen previo, se realiza nuevo TAC craneal de control en la que se visualiza lesión isquémica establecida, por lo que ya no es subsidiaria de tratamiento revascularizador. Ingresa en planta".

En el informe emitido por la Jefa del Servicio de Neurología del CHU de A Coruña, en fecha 3 de agosto de 2020, una vez presentada la reclamación de responsabilidad patrimonial, se explica lo siguiente:

" en caso de ictus isquémico agudo y siempre según lo establecido en el Plan de Asistencia ao Ictus" en Galicia, tal como queda recogido en el informe de la asistencia prestada en urgencias, por el equipo neurológico de Guardia se valoró de manera inmediata el diagnóstico y se descartó a la paciente como subsidiaria de tratamiento de primera elección, de ser posible, que es la fibrinolisis con RT-PA, ya que presentaba un criterio de exclusión general de tratamiento debido a cirugía mayor reciente.

En los pacientes no candidatos a fibrinolisis, se pueden valorar otras terapias complejas, como el tratamiento endovascular, teniendo estas terapias tanto indicaciones como contraindicaciones, consensuadas y recogidas en el plan de asistencia. Con el tratamiento de trombectomía se intenta conseguir una mejoría del estado funcional, aunque la capacidad del mismo de conseguir dicha mejoría es escasa, ya que, aún en los pacientes en que no haya contraindicaciones, es decir en los pacientes en los que se realiza el tratamiento, solo consiguen mejorar el pronóstico funcional en el 50% de estos pacientes tratados.

En este caso se realizó indicación de radiología endovascular, previa a la realización de dicho tratamiento, estando ocupada en ese momento la sala de intervencionismo, pero la afirmación a la que hace referencia la reclamación contempla solo uno de los aspectos que se evalúan para realizar la indicación de tratamiento mediante trombectomía en pacientes con ictus isquémico agudo, y que no fue la causa de su no realización en este caso.

Y es que la indicación de realización de trombectomía no se realiza exclusivamente mediante radiología endovascular, siendo necesario valorar otros aspectos para, de forma conjunta con los mismos, decidir si la realización de un procedimiento invasivo, y con elevada probabilidad de complicaciones como es la trombectomía, aporta beneficio en cada uno de los pacientes en los que se valora. En el caso concreto de Constanza la paciente no era subsidiaria de tratamiento endovascular por su situación de vida basal dependiente evaluada mediante la escala de rankin (valor de la escala de rankin según informe de urgencias = 4), siendo la situación previa de dependencia funcional una contraindicación absoluta para el tratamiento rehabilitador endovascular, según recoge el protocolo. Esta circunstancia se recogió en el curso clínico de la atención sanitaria prestada el mismo día 13 de marzo cumplimentado por la Guardia de neurología que copio textualmente "Comentario: no tratamiento fibrinolítico por cirugía mayor reciente con riesgo de sangrado, ni trombectomía por vida basal, aspects bajo", esta situación de dependencia funcional previa fue por tanto la causa por la que no se consideró la realización de trombectomía, al ser una contraindicación...".

A la vista de lo anterior, ha de concluirse que, sin perjuicio de que es cierto que en el Plan de Asistencia al Ictus en Galicia se señala expresamente como contraindicación para la trombectomía mecánica la "situación de dependencia funcional (mRS>2) ", y que ha de considerarse, a la vista de las anotaciones clínica que en Dª Constanza concurría esa contraindicación (limitaciones en su vida ordinaria que denotan dependencia, y rankin 4/5), es lo cierto que la valoración que efectúa el juzgador de la prueba no se puede reputar ilógica a la vista de la historia clínica, pues por más que no pudiera ser candidata en principio a ese tratamiento, o que el mismo en su situación no fuera a ser muy efectivo, es lo cierto que se recoge en la historia en aquel momento por los facultativos que la atendieron que " Se valora tratamiento de rescate endovascular mediante trombectomía mecánica, encontrándose la sala de Neurorradiología ocupada con otra trombectomía", es decir, que tras descartar el tratamiento fibrinolítico expresamente, consideran la posibilidad de ese tratamiento de rescate endovascular para la paciente, y que si no se siguió esa vía fue por la ocupación de la sala, y no porque existiera una contraindicación en Dª Constanza para la trombectomía, pues nada anotan respecto a este extremo.

La explicación que efectúa la Jefa del Servicio de Neurología una vez que está ya en trámite el expediente por reclamación de responsabilidad patrimonial, y en el que señala que la situación de dependencia funcional previa fue la causa por la que no se consideró la realización de trombectomía, al ser una contraindicación, no puede ser acogida, pues, se insiste, con independencia de que en efecto pudiera concurrir la contraindicación referida en este caso (y sin que en el Plan de Galicia se haga alusión alguna de que esa dependencia funcional sólo se valora para paciente de ictus anteriores, o de demencias) el caso es que los facultativos sí valoraron la posibilidad, y si se descartó seguir esa vía fue por la falta de sala disponible para la actividad, pues no consta de otro modo en la historia en aquel momento.

En este sentido, como se adelantó, se considera que el razonamiento efectuado por el juzgador de primera instancia ha de considerarse acertado, pues se apoya en lo que consta en lo que los propios facultativos informan en la historia clínica en el momento en que fueron tomando sus decisiones, haciéndose constar de hecho que, cuando queda liberada la sala, se efectuó un nuevo Tac de control para a continuación, dado el resultado del mismo descartar ya el tratamiento revascularizador, y decidir su ingreso en planta. Ha de considerarse que, si no se hubiera valorado la posibilidad de la trombectomía para Dª Constanza, se habría acordado ya el ingreso en planta con anterioridad, sin necesidad de esperar más de dos horas a que quedase liberada la sala donde practicarla.

En apoyo de la conclusión anterior cabe añadir que en el informe emitido por el Dr. Jose Carlos, Especialista en Angiología y Cirugía Vascular, a instancia de la codemandada, también se recogía por el mismo, a la vista de la historia clínica que "Se plantea la realización de una trombectomía mecánica pero no se hace al estar la sala de Neuroradiología ocupada con otra trombectomía".

Por tanto, ha de confirmarse la valoración de la prueba de instancia, y, asimismo, la consideración de que estamos ante un caso de pérdida de oportunidad, debiendo recordarse que ésta tiene lugar cuando cabe considerar una pérdida de una alternativa de tratamiento, sobre cuyo resultado hay incertidumbre, que es lo aquí sucedido. Y ello sin perjuicio de reconocer que, por el estado previo de la paciente, las posibilidades de éxito o de que se hubieran minimizado las consecuencias del ictus para Dª Constanza eran escasas, lo cual, en su caso, habría de ponderarse a la hora de fijar la indemnización debida, pero sin que respecto a esta cuestión haya alegado nada el Sergas en su apelación, basada exclusivamente en que el tratamiento de trombectomía no estaba indicado y que, por tanto, no hubo pérdida de oportunidad alguna en este caso.

D) Antijuridicidad del daño. Medios disponibles.

Dicho lo anterior, ha de valorarse la alegación que a mayores se efectúa por la representación de XL Insurance Company SE mediante su adhesión al recurso de apelación. En concreto, plantea la adherente que es improcedente la condena al Sergas por responsabilidad patrimonial desde el momento en que lo que se indica en la sentencia es que no pudo beneficiarse la paciente de la trombectomía porque el hospital disponía de una única sala de neuro-radiología que, en ese momento, se hallaba ocupada; es decir, se estima la pérdida de oportunidad por una falta de medios del centro hospitalario. Y se indica que esa falta de medios no puede fundamentar una responsabilidad patrimonial, pues no ser acredita que los medios existentes hayan sido indebidamente ordenados o gestionados.

A la vista de la alegación efectuada ha de resolverse si esa falta de medios, - en este caso de más salas de neuro-radiología-, puede llevar a que no pueda hablarse de antijuridicidad del daño, por tener la paciente la obligación de soportar el daño, en tanto que el misma deriva no de una falta de adecuación de la actividad a la lex artis, ni a que no se hubiera puesto a su disposición los medios existentes, sino precisamente a esa falta de medios materiales.

Al respecto, en el informe de la Jefa del Servicio de Neurología del CHUAC de 3 de agosto de 2020, se hace constar que " en el CHUAC está implantado plenamente el Código Ictus, establecido en el Plan de Asistencia al Ictus en Galicia, aprobado por el SERGAS en el año 2016. Este es un centro de nivel 3, que cuenta con el personal, la infraestructura y los programas necesarios para estabilizar y tratar a los pacientes con ictus durante su fase aguda, y que cumple con todos los requisitos de dicho Plan de Asistencia al Ictus en Galicia. En concreto, en el caso de la Sra. Constanza la asistencia sanitaria se ajustó al protocolo del Código Ictus".

En el informe pericial emitido por el Dr. Jose Carlos, Especialista en Angiología y Cirugía Vascular, a instancia de la codemandada se indicaba, al hacer mención de las posibilidades existentes ante el hecho de estar ocupada la sala del CHUAC, que " La opción de haber derivado a la paciente al HU de Santiago de Compostela (CHUS) a una hora de distancia no nos parece oportuna ya que es muy probable que también se hubiese empleado un tiempo similar al que se necesitó en el CHUAC. La otra opción que se señala- traslado en helicóptero consideramos que habría empleado más tiempo en su activación y que es viable en casos muy seleccionados".

Pues bien, como ya se señaló en el fundamento anterior, en este caso lo que se valoró no fue una mala praxis o mala gestión de la asistencia sanitaria, sino una pérdida de oportunidad, y en este sentido, por más que pueda alegarse que no puede exigirse a la Administración sanitaria una disponibilidad de medios ilimitada, en un caso como el presente no se considera que tenga que recaer íntegramente en la recurrente el daño derivado de una falta de medios que en este caso implicó no haber podido tener a su disposición la sala requerida u otra, o un traslado inmediato a otro centro, y que, como se valoró por la representación de la interesada, no puede concluirse que se estuviera ante una excepcionalidad por concurrencia de múltiples pacientes con el mismo problema y necesidad de asistencia urgente, sino que se habla de dos ictus simultáneos en un ámbito de hospital de referencia como es el CHUAC. Así, aunque en el informe citado de la Jefa del Servicio de Neurología del CHUAC se indica que cuentan con la infraestructura necesaria para hacer frente a situaciones como la que se dio en este caso, resulta obvio que ello no es así, y esa falta de medios ha de imputarse a la Administración Sanitaria que es la que viene siendo demandada, de forma que ante la falta de respuesta asistencial a la interesada, sin que concurran situaciones excepcionales, ha de responder por la pérdida de oportunidad causada.

En consecuencia, ha de rechazarse el motivo de impugnación de la sentencia apelada hecha valer por la entidad aseguradora codemandada, y, al no haberse efectuado ninguna otra alegación por las apelantes, quienes nada alegan sobre la indemnización reconocida en la primera instancia, ha de ser confirmada íntegramente la citada sentencia, desestimándose tanto la apelación del Sergas como la adhesión a ésta de la entidad XL Insurance Company SE.

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