Un policía local tiene derecho a percibir los complementos de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, incapacidad temporal, asuntos propios, y demás permisos retribuidos, así como el abono de los atrasos correspondientes, pues las horas de actividad realizadas de noche y en días festivos forman parte del trabajo normal, ordinario y habitual del recurrente.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 190 de julio de 2024, nº 544/2024, rec. 61/2024, confirma el derecho de un policía local a percibir los complementos de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, incapacidad temporal, asuntos propios, y demás permisos retribuidos, así como el abono de los atrasos correspondientes, pues las horas de actividad realizadas de noche y en días festivos forman parte del trabajo normal, ordinario y habitual del recurrente, ya que las retribuciones por dichos servicios prestados por la noche ("plus de nocturnidad") o en día festivo ("plus de festividad") no obedecen a una finalidad de gratificar por un servicio extraordinario ajeno a la jornada normal de trabajo y de carácter eventual. Al contrario, se trata de una característica del propio puesto de trabajo, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente.

Las horas de actividad realizadas de noche y en días festivos forman parte del trabajo normal, ordinario y habitual del recurrente como Policía Local, y sin que puedan incluirse las mismas en el complemento de productividad.

En consecuencia, al no tener el carácter de gratificación sino de complemento, que retribuye las singulares condiciones del puesto de trabajo, el importe de los expresados pluses no puede ser detraídos de la retribución durante el mes de vacaciones, ni en periodos de incapacidad temporal, asuntos propios, y demás permisos retribuidos.

A) Objeto de apelación.

La sentencia apelada, sentencia 280/23, de 15 de diciembre de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 2 de Vigo, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Adiel, contra la desestimación por silencio de la solicitud por él presentada el 5 de mayo de 2.023 en la que se interesaba el reconocimiento del derecho a percibir los complementos de festividad y nocturnidad durante los periodos de vacaciones, incapacidad temporal, asuntos propios, y demás permisos retribuidos, así como el abono de los atrasos correspondientes.

En el suplico de la demanda interesaba el recurrente que se dictase sentencia, por la que "se declare:

- El derecho del actor a percibir los complementos por nocturnidad y festividad durante los periodos de vacaciones, periodos en que permanezca en situación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes o profesionales, días de libre disposición, y demás permisos retribuidos.

- Y en consecuencia se condene al Concello de Vigo: - A abonar al actor las cantidades dejadas de percibir por los conceptos anteriormente indicados durante los 5 años anteriores a la presentación de la solicitud inicial.

- Todo ello, con expresa imposición de costas.:".

La sentencia apelada estima la pretensión del demandante, estableciendo en el fallo: "Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de Adiel, frente al Concello de Vigo, y la desestimación presunta de la solicitud que le ha dirigido, el 5 de mayo del 2023 para el abono de cantidades correspondientes a atrasos en concepto de complemento de festividad y nocturnidad, no percibidos durante los periodos vacacionales, situaciones de IT, asuntos propios y demás permisos.

Reconozco el derecho de Adiel, a percibir los complementos de festividad y nocturnidad, durante los periodos vacacionales, situaciones de IT (por contingencias comunes o enfermedad profesional), días de libre disposición y demás permisos retribuidos. Con condena de la demandada a abonarle las cantidades dejadas de percibir por los anteriores conceptos, devengadas en los cinco últimos años previos a la presentación de sus solicitudes".

B) Oposición al recurso de apelación.

Por su parte, la representación del poliia local formula oposición al recurso de apelación.

Se alega para ello que, en relación con la petición relativa a la consideración, y por lo tanto abono en los periodos de vacaciones, IT, y demás permisos retribuidos, de los complementos de nocturnidad y festividad, se considera errada la pretensión del recurrente. Así, aunque insiste el recurrente que esta cuestión ya ha sido objeto de valoración por el Tribunal en otros muchos procedimientos anteriores, y que dichos complementos ya se encuentran incluidos en el complemento específico que en la actualidad están percibiendo la totalidad de los miembros de la Policía Local, sin embargo, en la propia resolución recurrida, la argumentación efectuada por el propio recurrente en ningún momento se refería a que los complementos ya estaban incluidos en el complemento específico, sino más bien al contrario, indicaba que no se podía incluir, amparándose en una sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de diciembre de 1.995, cuya doctrina ha sido superada por el propio órgano jurisdiccional en sentencias posteriores. Al contrario de lo que se pretende, los complementos por nocturnidad y festividad que se están percibiendo por parte del actor, no están remunerando prestaciones fuera del turno ordinario, sino que son los que se realizan dentro de su jornada ordinaria, y con arreglo a los turnos asignados (cuyo ciclo ha sido expresamente reconocido por la representación del concello). Por ello, se considera claro y evidente que dichos conceptos incluidos en la nómina como gratificación, y distintos de los excesos de jornada, no se incluyen en el complemento específico, pues se abonan al margen del mismo, a pesar de tratarse de retribuciones fijas y periódicas, e inherentes al puesto de trabajo desarrollado por el actor, tal y como ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal.

Se indica que igual suerte desestimatoria ha de tener la pretensión contenida en la alegación tercera del recurso presentado por el concello, en relación con la fórmula de cálculo de las horas extraordinarias, haciendo remisión a sentencias anteriores de este Tribunal.

En relación con la eficacia retroactiva de las cantidades reconocidas, nuevamente se hace remisión a la doctrina ya sentada por el propio Tribunal, por la cual la retroactividad alcanza a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud inicial ante la Administración, en base al artículo 23 del Decreto Legislativo 1/1999, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia.

C) Resolución del recurso.

La pretensión del demandante, relativa a la percepción de los complementos de nocturnidad y festividad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales, días de libre disposición y demás permisos retribuidos, fue estimada por la sentencia apelada.

El Concello de Vigo muestra disconformidad con esa estimación, considerando que esos complementos se vienen ya retribuyendo en el complemento específico, y que reconocer la pretensión del demandante supone una duplicidad en el cálculo de retribuciones, constitutiva de enriquecimiento injusto; se indica que tanto la nocturnidad como la festividad son tenidas en cuenta al valorar el complemento específico que perciben los Policías Locales.

Al respecto, ha de tenerse en cuenta que cuestión idéntica ha sido objeto ya de pronunciamientos anteriores de este tribunal, que, resolviendo recursos de apelación, confirmaron las sentencias de primera instancia que venían reconociendo el derecho solicitado.

La base para ello se encuentra en la consideración de que las horas de actividad realizadas de noche y en días festivos forman parte del trabajo normal, ordinario y habitual del recurrente como Policía Local, y sin que puedan incluirse las mismas en el complemento de productividad -que tiene por objeto, conforme dispone el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña el trabajo-, ni tampoco en el concepto de gratificación o complemento de desempeño - por no tener los servicios retribuidos la condición de extraordinarios ni llevarse a cabo fuera de la jornada reglamentaria-, sino que se trata de una retribución objetiva a cuya percepción tiene derecho el trabajador por el mero hecho de desarrollar un determinado puesto de trabajo, por lo que su régimen jurídico debe ser el mismo que el de las retribuciones fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por retribuir servicios que forman parte de la jornada normal y habitual del demandante. Y sin que, pese a lo que se alega en su apelación por el Concello de Vigo, quepa valorar que ya se incluyen esos pluses en el complemento específico.

En este sentido, la sentencia de esta Sala y Sección de 14 de septiembre de 2022, dictada en el recurso de apelación 173/2022, razonó "En lo atinente a la percepción de los complementos de nocturnidad y festividad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales, días de libre disposición y demás permisos retribuidos, parte la sentencia recurrida de una premisa errónea, cual es la de considerar que dichos conceptos ya están incluidos en el más amplio de complemento específico. El propio ente local demandado no solo no afirmaba tal inclusión, sino que, amparándose en la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1995 (hoy ya superada) señalaba la imposibilidad de aquella inclusión.

Lo que recoge la resolución judicial de instancia no se ajusta a la realidad, pues lo que el actor percibe por nocturnidad y festividad no remunera prestaciones fuera del turno ordinario, sino las realizadas dentro de la jornada ordinaria y con arreglo a los turnos asignados.

De la prueba obrante en las actuaciones, con especial referencia a los cuadrantes con los turnos del actor y las nóminas mensuales, se colige que al demandante le fue asignado el Ciclo 7 y, posteriormente, el Ciclo NUM000 (6 días de trabajo en turno de mañana, tarde o noche y 4 días de descanso), en ambos casos con independencia de que dichos días coincidieran con domingo o festivo. De los cuadrantes aportados por el propio Ayuntamiento se infiere que, en ocasiones y por diferentes circunstancias, el demandante no prestaba el servicio efectivo asignado ya fuera por estar de baja (consignando B), por realizar un refuerzo en uno de los días de descanso (RT, RM, RN), por estar de vacaciones (MV, TV, NV), o por cualquier otra razón. Es significativo a estos efectos, que en los cuadrantes aparece, en cada mes, en pequeño en la parte inferior, el ciclo de trabajo teórico que debía realizar y, en la parte superior, bajo la denominación "cuadrante", en negrita, el trabajo efectivamente realizado y, en su caso, el motivo de su no realización.

En las nóminas del demandante se observa que, primero, bajo la denominación "nocturnidade/festividade" y, posteriormente como "gratificación 1", pero siempre con la Clave de nómina 220, se le venían abonando las horas de nocturnidad y festividad efectivamente realizadas (siempre en el segundo mes siguiente al de su realización).

En los cuadrantes del actor se comprueba, por ejemplo, que en el mes de abril de 2021 estuvo de vacaciones (MV, TV, NV) y que en el mes de junio (segundo mes siguiente) no se le abonó cantidad alguna con la Clave 220 en la nómina, al contrario de lo que sucedió en las nóminas de los meses anteriores y posteriores en que sí realizó todas las noches que tenía asignadas. Lo mismo aconteció con los meses de enero y febrero de 2021 en que el actor se encontró en situación de incapacidad temporal, sin que en las nóminas de marzo y abril aparezca el complemento Clave 220 que, bajo la denominación "nocturnidade/festividade o gratificación 1", remunera las horas nocturnas y festivas efectivamente realizadas por el funcionario.

Los turnos y horas asignados al actor constituyen el trabajo ordinario y habitual del recurrente y no corresponden a ninguna actividad u organización extraordinaria o especial.

Como ya tuvo ocasión de establecer esta misma Sala y Sección del TSJ de Galicia, en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018, dictada en el recurso de apelación n.º 193/2018, confirmada en casación por sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020, es evidente que, al formar parte las horas de actividad realizadas de noche y en días festivos del trabajo normal, ordinario y habitual del recurrente, no pueden considerarse las mismas como comprendidas en el complemento de productividad que tiene por objeto, conforme dispone el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña el trabajo. Se trata, en suma, de una retribución objetiva a cuya percepción tiene derecho el trabajador por el mero hecho de desarrollar un determinado puesto de trabajo, por lo que su régimen jurídico debe ser el mismo que el de las retribuciones fijas en su cuantía y periódicas en su devengo. Tampoco el abono de tales pluses responde al concepto de gratificación o al de complemento de desempeño, por no tener los servicios retribuidos la condición de extraordinarios ni llevarse a cabo fuera de la jornada reglamentaria; se trata de servicios que forman parte de la jornada normal y habitual del demandante.

Cierto es, como sostiene el Ayuntamiento demandado, que en el período de vacaciones el actor no realiza trabajos de noche ni en días festivos, por lo que carece de derecho a percibir pluses por esos conceptos, pero no lo es menos que tal valoración sería aceptable si dichos pluses formasen parte del complemento de productividad lo que no sucede en el presente caso, pues con ello se estaría alterando, en perjuicio de los trabajadores públicos municipales, la naturaleza y finalidad que la propia Ley 30/1984 otorga al complemento de productividad en su artículo 23.3.c ).

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación en este punto, debiendo reconocerse el derecho del actor al percibo de los pluses de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos".

En la línea de lo anterior, el Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de octubre de 2020 (recurso de casación 7908/2018), señaló "Acorde con lo expuesto, y el marco jurídico que señalan los artículos 24 del TRLEBEP, y artículo 23 de la Ley 30/1984), resulta de especial relevancia, por tanto, determinar si estamos ante un complemento o ante una gratificación. Teniendo en cuenta que el primero retribuye, según el tipo, el especial rendimiento, la actividad extraordinaria con que se desempeña el trabajo, o atendiendo a las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. Y la segunda, la gratificación, retribuye servicios extraordinarios, fuera de su jornada normal.

De modo que si el "plus de nocturnidad" y el "plus de festividad" lo que están retribuyendo son los servicios extraordinarios fuera de la jornada normal de dichos funcionarios de la Administración local, estaríamos ante una gratificación pues su abono no podría ser, por su propia naturaleza, de carácter periódico ni tener la misma cuantía, toda vez que se estarán remunerando los servicios de carácter extraordinario y ajenos a su jornada habitual, que se retribuyen sólo cuando se prestan.

Ahora bien, si lo que retribuyen los citados "pluses" son las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su peligrosidad o penosidad, o bien el especial rendimiento y la actividad extraordinaria con que se desempeña el trabajo habitual, en jornada normal, que necesariamente se presta habitualmente en días festivos y por la noche, estaríamos ante un complemento, ya sea especifico o de productividad, que tendría su relevancia, en este caso, el primero, en relación con la retribución del mes de vacaciones.

No estamos, por tanto, ante una gratificación porque el "plus de nocturnidad" por el trabajo realizado por la noche forma parte de su jornada de trabajo habitual. Así es, la prestación de servicios se produce alternando un turno continuado de 24H con tres días de descanso. De modo que la nocturnidad forma parte de prestación del servicio en su jornada normal, no es un servicio extraordinario, ajeno a esa jornada habitual, que deba ser gratificado.

Otro tanto sucede con el "plus de festividad", pues forma parte de su jornada ordinaria realizar un mínimo de 48 horas en día festivo, es decir, 2 de las 7 u 8 jornadas al mes, ha de ser en festivo. En consecuencia, cuando se realiza la jornada en día festivo no se trata de un servicio extraordinario al margen de su jornada normal, sino que forma parte de la habitual y ordinaria prestación de servicios mensual.

En ambos casos, las retribuciones por dichos servicios prestados por la noche ("plus de nocturnidad") o en día festivo ("plus de festividad") no obedecen a una finalidad de gratificar por un servicio extraordinario ajeno a la jornada normal de trabajo y de carácter eventual. Al contrario, se trata de una característica del propio puesto de trabajo, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente.

En consecuencia, al no tener el carácter de gratificación sino de complemento, que retribuye las singulares condiciones del puesto de trabajo, el importe de los expresados pluses no puede ser detraídos de la retribución durante el mes de vacaciones.

D) En el ámbito de la función pública es la regulación autonómica la que se aplica de forma subsidiaria al ámbito local, y resultando por ello coherente que se aplique al funcionario de la Administración Local asimismo el período de prescripción de 5 años que por la citada norma se aplica a los funcionarios autonómicos en sus reclamaciones, y no los 4 años.

1º) La interpretación que realizamos resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en el artículo 7 impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para que se disponga de un período de vacaciones anuales retribuidas. Teniendo en cuenta que dicha Directiva es de aplicación "a todos los sectores de la actividad, privadas y públicas" (artículo 1.3).

Basta la cita de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12 ), y de los principios que se infieren, aunque respecto de la prestación del trabajado en general, cuando se señala que <<En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador (...) y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24). (...) Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C-471/08, EU:C:2010:391, apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 2>>.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de casación, pues los ahora controvertidos, "plus de nocturnidad" y "plus de festividad", no son gratificaciones, sino que forma parte del expresado complemento, cuya retribución no puede ser detraída de la retribución del mes de vacaciones".

Por tanto, los servicios prestados por el Policía Local demandante por la noche o en día festivo forman parte de la jornada habitual de trabajo, pese a la denominación de gratificación que se consigna en la nómina, lo que se retribuye es una condición particular del puesto de trabajo, por lo que se abona una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente.

En consecuencia, ello implica que, como se efectuó en la sentencia apelada haciendo remisión a sentencias de este Tribunal, ha de estimarse en este aspecto la demanda, reconociendo el derecho del demandante al percibo de los pluses de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos, tal y como se solicita, pues de la posición del Concello de Vigo - pese a lo que se alega en el recurso de apelación, no queda acreditado que estén ya incluidos o valorados esos pluses en el complemento específico, y procediendo por ello la condena del Concello de Vigo a abonar las cantidades dejadas de percibir por esos conceptos en los últimos años, con el único límite de la prescripción.

2º) En cuanto a la eficacia retroactiva para la percepción de los correspondientes atrasos, en sentencias anteriores de esta Sala y Sección resolviendo sobre el mismo derecho respecto a otros funcionarios, se determinó ya que la retroactividad alcance a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud inicial ante la Administración, y no a los cuatro años anteriores como se interesa por la parte apelante.

Se basa la decisión en la aplicación del plazo dispuesto en el artículo 23 del Decreto Legislativo 1/1999, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia, y ello en la consideración de que, no existiendo una norma específica que regule esta cuestión para la Administración Local, ha de valorarse que en el ámbito de la función pública es la regulación autonómica la que se aplica de forma subsidiaria al ámbito local, y resultando por ello coherente que se aplique al funcionario de la Administración Local asimismo el período de prescripción que por la citada norma se aplica a los funcionarios autonómicos en sus reclamaciones.

Así pues, en atención a lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Vigo, confirmándose la sentencia de primera instancia.

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