La sentencia de la sala
de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de diciembre de 2016, nº
748/2016, rec. 409/2016, declara que no se aconseja la custodia compartida cuando
los progenitores residen en poblaciones distantes, especialmente si el menor
está en edad escolar.
Porque el hecho de que el
Supremo se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de
custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no
implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si
se considera desfavorable.
1º) Se formula recurso
de casación por interés casacional, al amparo de lo dispuesto en el artículo
477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por oposición de la sentencia
recurrida a la doctrina sentada por la sala de lo Civil del TS sobre la guarda
y custodia compartida, los requisitos necesarios para su establecimiento y su
carácter no excepcional, con infracción del artículo 92 del Código Civil, e
inaplicación de los criterios jurisprudenciales que consagran el interés del
menor como principio básico para la adopción del sistema de custodia compartida
por ambos progenitores como medida normal y deseable para su protección (SSTS
52/2015, de 16 de febrero; 449/2015, de 15 de julio; STS nº 465/2015, de 9 de
septiembre; STS nº 571/2015, de 14 de octubre; STS nº 390/2105, de 26 de junio,
y las de 18 de noviembre de 2014, 29 de noviembre de 2013 que citan aquellas, STS
de 25 de abril de 2014 y STS de 19 de julio de 2013).
2º) El hecho de que
esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen
de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no
implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si
se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de «un
concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder
jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido,
habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo,
de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la
Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido
desconocidas por la sentencia recurrida».
La Audiencia sí ha
tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de
resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte
recurrente.
Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que
presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta
sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero
atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los
requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen
de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer
una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad
escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre
sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor
habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio.
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