La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 6 de marzo de 2024, nº 213/2024, rec. 1573/2022, confirma el TS la condena de prisión e
inhabilitación, por delitos contra la integridad moral, de dos agentes de la
Guardia Civil que, durante un operativo de identificación selectiva de
vehículos y personas para localizar drogas, armas u objetos robados, ordenaron
un desnudo integral a tres jóvenes.
La forma de ser registrados, sin motivo
suficiente y contraviniendo de forma expresa los protocolos de actuación, de
los que eran conocedores, causaron en las tres personas sometidas a dichas
prácticas una humillación objetiva, que se tradujo en sentimientos de vergüenza
y humillación.
Lo que colma la conducta típica es la
absoluta gratuidad de la exigencia del desnudo integral, que determina la
cosificación de los registrados y el atentado a su dignidad, aunque se tratara
de desnudos contemplados por persona del mismo sexo y sin mediar contacto
físico.
Aunque se tratara de desnudos
contemplados por persona del mismo sexo, "la gratuidad de su práctica, sin
justificación, integra un acto de humillación relevante", asevera el
Supremo.
La Sala de lo Penal ha desestimado sus
recursos contra la sentencia de la Audiencia de Segovia que les consideró
responsables de tres delitos contra la integridad moral, con la atenuante de
dilaciones indebidas, y que calificó su actuación de “vejatoria”, que provocó
“humillación” y “vergüenza” a los afectados.
Esa misma sentencia absolvió a una
tercera agente que realizó un cacheo a una chica, al valorar que en este caso
fue superficial y estaba dentro de la legalidad, aunque reprobó su actitud
durante el mismo por realizar un “comentario chusco, más propio de chanzas
machistas de barra de bar”.
“Es que no le ha gustado cómo la he
tocado” dijo esta guardia civil después de que la afectada se pusiese a llorar.
El artículo 175 del Código Penal español
hace referencia a los delitos contra la integridad moral cometidos por una
autoridad o funcionario público:
"La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es. Se impondrá, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años".
Y el artículo 176 del Código Penal
establece que:
"Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos".
A) Recurso de casación contra la condena
por los delitos contra la integridad moral.
Recurre en casación la representación
procesal de don Roman y don Rómulo (los dos agentes de la guardia civil
condenados) la sentencia núm. 35/2021 de 7 de diciembre dictada por la
Audiencia Provincial de Segovia, donde se condena al primero como autor de un
delito contra la integridad moral del art. 175 CP y dos delitos contra la
integridad moral del art. 176 CP, y la segundo como autor de tres delitos
contra la integridad moral del art. 175 CP, en esencia, por el cacheo que
practicaron en el peaje de El Espinar (Km. 60 de la Autopista AP-6) sobre tres
ocupantes de un vehículo, participando en un operativo de identificación
selectiva de vehículos y personas en vías de comunicación, dirigido a la
localización de drogas tóxicas, armas u objetos sustraídos; donde en actuación
individualizada para cada registrado, les obligaron sin motivación suficiente,
sin fundamento, con absoluta gratuidad, a bajarse pantalones y calzoncillos
para examen integral, incluidos sus genitales.
1. El primer motivo, lo formula al
amparo del artículo 849.1º LECrim. por indebida aplicación, del art. 175 del
Código Penal, por el que se condena al agente de la Guardia Civil Rómulo como
autor de tres delitos contra la integridad moral, y al agente de la Guardia
Civil Roman como autor del mismo delito del art. 175 CP.
Advierte que en el operativo intervino
también una Agente femenina de la Guardia Civil que realizó el cacheo de la
mujer que también viajaba en el mismo vehículo, y que fue absuelta en la
Sentencia al valorarse su conducta como correcta y no delictiva; de modo que el
motivo, por tanto, se limita a las valoraciones sobre la tipicidad de las
acciones de los dos Guardias Civiles recurrentes, que no alcanzan el nivel de
antijuridicidad necesario para integrar el delito del art. 175 CP; ello, sin
perjuicio de su posible calificación -que no le corresponde- como infracción
dentro de la esfera puramente disciplinaria aplicable a la Guardia Civil.
Argumenta de forma concatenada que:
i) La defectuosa taxatividad del art.
175 CP impone una interpretación restrictiva o estricta del tipo, para excluir
los comportamientos que no sean de modo evidente dañosos para la integridad
moral de la persona, y con un grado de desvaloración de la acción que
justifique la aplicación del Derecho Penal; debiendo abstenerse de aplicar
cuando la protección jurídica está cubierta de forma proporcionada por el
derecho sancionador de un régimen disciplinario tan riguroso como el que rige
en la Guardia Civil, que prevé infracciones y sanciones más que suficientes
para proteger el valor de la dignidad personal frente al posible exceso en que
pudiera incurrir un agente en el ejercicio de su función; y cita como ejemplo
que el Régimen Disciplinario de la Guardia Civil de la Ley Orgánica 12/2007 de
22 de octubre, se sanciona como falta grave el abuso de autoridad en el
ejercicio del cargo (art. 8-2) y como falta muy grave el trato inhumano,
degradante o vejatorio a las personas que se encuentren bajo su custodia o con
los que se relacionen por razón del servicio (art. 7.6).
ii) Diferencia en el hecho probado, por una parte, la material realización del
examen del cacheo, o sea la forma en que se realizó la exploración de las
personas: a) Se hizo en una zona aislada y subterránea perteneciente a las
instalaciones del peaje, a la que se accede desde la superficie por unas
escaleras; b) El cacheo lo realizó un solo agente, el recurrente Rómulo, con la
sola presencia del otro agente condenado, Roman, actuando como apoyo desde lo
alto de la escalera; c) El primer agente cacheó de forma sucesiva y aislada,
llamando primero a Jose Ignacio, después de terminar con éste llamando a Luis
Manuel, y finalmente, tras terminar la diligencia con Luis Manuel, llamando a
Carlos Antonio; d) Los tres cacheos se hicieron en su modalidad de desnudo
integral -regulado por la ley- ordenando a cada cacheado que se quitaran los
zapatos, se bajara los pantalones y después los calzoncillos; e) No consta en
el relato histórico que el tiempo empleado en el cacheo sobre cada uno superara
el tiempo imprescindible para una mera comprobación visual momentánea, ni que
hubiera el menor contacto físico entre el Guardia Civil que los examinó
visualmente, y los tres hombres cacheados de ese modo; f) Tras acabar con estas
actuaciones, compareció el agente que estaba al mando del operativo, se dio por
concluida la intervención, y se autorizó a los ocupantes del vehículo a que
continuaran su viaje.
Y por otra, un segundo aspecto del
relato histórico donde se afirma la contravención del protocolo de actuación
vigente para los Miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado:
Esta forma de ser registrados, sin motivo suficiente y contraviniendo de forma
expresa los protocolos de actuación vigentes para los miembros de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado, de los que los acusados era conocedores,
causaron en las tres personas sometidas a dichas prácticas una humillación
objetiva, que se tradujo en sentimientos de vergüenza y humillación en los
sometidos a esa práctica. Todos estos hechos fueron presenciados por el acusado
Roman, que desde lo alto de la escalera cubría la actuación de su compañero y
pese a ello nada hizo por evitarlo, llegando en el caso de Jose Ignacio a
apoyar a Rómulo en la exigencia de la orden de bajarse los calzoncillos.
iii) De donde indica que es en el
incumplimiento del protocolo de actuación citado en la sentencia donde sitúa la
antijuridicidad del cacheo practicado por los dos Guardias Civiles,
calificándolo como delito del art. 175 CP por estimarlo atentatorio contra la
dignidad de las personas cacheadas.
Pero entiende que la Sentencia solo
considera algún aspecto parcial y secundario del protocolo, pues la Instrucción
n° 19/2005 de 13 de septiembre de Secretario de Estado de Seguridad, relativa a
la práctica de las diligencias de registro personal por las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad, expresamente se justifica "como consecuencia de la
diversidad de criterios seguidos en las actuaciones policiales y con objeto de
coadyuvar a una mejor interpretación y comprensión en la aplicación y práctica
de las diligencias de cacheo (simple o exhaustivo con desnudo integral)
...".
Y de esas exigencias algunas son
únicamente condicionantes de la procedencia de acordar un cacheo con desnudo
integral: que se trate de un detenido o preso; que concurran indicios de
ocultación de objetos con valor probatorio; o que se ordene por el instructor
del atestado. Pero de su incumplimiento solo puede resultar la idea de la
improcedencia del cacheo como diligencia de investigación. No la afectación de
la dignidad humana. El incumplimiento de esas exigencias no añade nada al
desvalor que es propio de un atentado contra la dignidad.
A este segundo aspecto sí pertenecen en
cambio otras exigencias de la Instrucción: las relativas a la forma en que se
ejecuta la exploración corporal en un cacheo con desnudo integral: que se haga
de forma individual evitando hacerlo sobre varias personas a la vez; que el
cacheo se haga ante el funcionario que tenga la custodia del explorado; que el
cacheo lo practique un agente del mismo sexo; y que se haga de la forma que
menos perjudique a la intimidad de la persona explorada.
De donde concluye que, si el cacheo con
desnudo integral no es por sí mismo algo que atente necesariamente contra la
dignidad, puesto que es una diligencia legalmente posible, que dispone incluso
de un protocolo oficial de actuaciones para practicarla evitando la humillación
del explorado, en el relato histórico que describe la forma en que los tres
varones fueron cacheados por los dos agentes no hay absolutamente nada que
atente contra su dignidad personal. No figura ningún detalle añadido (como
formas humillantes, o de órdenes ridiculizantes) al puro acto exploratorio
visual que, por su naturaleza, por su duración, o por cualquier otra
circunstancia impuesta y distinta de la propia desnudez momentánea, tenga la
idoneidad de originar en la persona cacheada un sentimiento de temor, de
angustia, de inferioridad susceptible de humillarla, envilecerla o quebrantar
su dignidad moral. No es imaginable una forma de cacheo de desnudo integral
menos intrusiva que la que observaron los dos agentes para practicarla en este
caso.
Añade que en el plano de la afectación
de la dignidad del sujeto es inocuo, e irrelevante, si estaban o no en
situación de detenidos en sentido técnico jurídico, si el cacheo con desnudo
integral fue o no ordenado por el superior de los guardias participantes en el
operativo de control, o si tenían o no suficientes indicios, o tan solo meras
sospechas, de que portaran drogas tóxicas. Esto, entiende, atañe a la
procedencia del cacheo como diligencia de investigación policial. Pero es ajeno
a toda idea de humillación atentatoria contra la dignidad de los cacheados.
Niega que las exigencias del protocolo
incumplidas tuvieran relación alguna con el respeto a la dignidad de la persona
afectada; mientras que las exigencias que sí guardan relación con el respeto a
su dignidad fueron adecuadamente cumplidas por los agentes.
De ahí, que entienda que el hecho
declarado probado no integre el delito del art. 175 CP.
2. El argumento esforzadamente bien
hilvanado por la defensa de los acusados, no puede ser aceptado; baste reseñar, que el desnudo integral,
señala el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, en atención a su
finalidad, por su mismo contenido o por los medios utilizados , puede llegar a
acarrear un sufrimiento de especial intensidad o provocar una humillación o
envilecimiento del sujeto pasivo y constituir, por tanto, un trato vejatorio y
degradante, prohibido por el art. 15 CE ( SSTC 57/1994, de 28 de febrero, FJ 4,
204/2000, de 24 de julio, FJ 4, referidas al ámbito penitenciario; ó 13/2022,
de 7 de febrero, practicada antes de acceder a los calabozos existentes en las
dependencias policiales).
Igualmente, el TEDH en el caso Jager c
Estonia, de 31 de julio de 2014 , asunto núm. 1574/13, § 40, indica que ha
examinado la compatibilidad de los registros corporales al desnudo con el CEDH
en varios casos y ha llegado a la conclusión de que, si bien los registros al
desnudo pueden ser necesarios en ocasiones para garantizar la seguridad de las
prisiones o prevenir desórdenes o delitos, deben llevarse a cabo de manera
adecuada y deben estar justificados (véase Yankov v. Bulgaria , n.º 39084/97, §
110,; Vala? inas c. Lituania , nº 44558/98, § 117; y Iwañczuk c. Polonia , nº
25196/94, § 59, 15 de noviembre de 2001). Sin embargo, añade, cuando la forma
en que se lleva a cabo un registro tiene elementos degradantes que agravan
significativamente la inevitable humillación del procedimiento, se ha aplicado
el artículo 3 CEDH y entre los ejemplos que cita, alude a los supuestos en que
el registro no tiene una relación establecida con la preservación de la
seguridad de la prisión o la prevención de delitos o desórdenes.
También en Milka c Polonia, de 15 de
septiembre de 2015, asunto nº 14322/12, aún tratándose de interno en
establecimiento penitenciario, el Tribunal considera, que las medidas altamente
invasivas y potencialmente degradantes, como los controles personales o los
registros al desnudo, requieren una justificación plausible (§ 48).
Y esta misma Sala Segunda, en la STS nº 677/2009,
de 16 de junio, precisa que la imposición del desnudo integral a un detenido
constituye un trato degradante en su propia naturaleza, en tanto se le obliga a
exhibir a terceros aspectos de su intimidad, en el caso física, que no desea
comunicar, imponiéndole una situación clara de inferioridad en la que se ve
fuertemente compelido a obedecer las indicaciones que recibe.
Sin que además, lógicamente, baste a
esos efectos justificativos de la exigencia de la práctica de un desnudo
integral (entendiendo por ello en el caso de autos la diligencia policial
consistente en poner al descubierto las partes íntimas de una persona) la
previsión abstracta de su posibilidad por tratarse de un detenido o preso
(aunque en todo caso sea exigible, pues de otro modo, resta sin la débil
cobertura normativa que sustenta esa afectación a un derecho fundamental), sino
que además, tenga como finalidad efectiva, no meramente retórica, bien
descubrir y retirar los objetos que puedan ser usados para vulnerar la
seguridad de cualquier persona; o bien los efectos o instrumentos que porten y
que puedan servir como base probatoria para determinar su culpabilidad.
En autos, abstracción hecha de que no se
encontraban en situación de detenidos, ningún indicio por mínimo que fuera de
cualquiera de las dos alternativas, existía. Estamos en motivo por infracción
de ley, donde el relato probado señala que fueron así registrados, sin motivo
suficiente y causaron en las tres personas sometidas a dichas prácticas una
humillación objetiva, que se tradujo en sentimientos de vergüenza y humillación
en los sometidos a esa práctica al exigirles se desnudaran e incluso en el caso
de Jose Ignacio, que se levantase los genitales.
No es el incumplimiento de la
Instrucción n° 19/2005 de 13 de septiembre de Secretario de Estado de
Seguridad, relativa a la práctica de las diligencias de registro personal por
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (hoy dejada sin efecto por la Instrucción
núm. 1/2024 de la Secretaria de Estado de Seguridad por la que se aprueba el
"procedimiento integral de la detención policial", pero que mantiene
su contenido y directrices esenciales), lo que colma la conducta típica; sino
que es la absoluta gratuidad de la práctica llevada a cabo (como adecuadamente
valora en su juicio de subsunción la sentencia recurrida), a su vez revelada
por dicho incumplimiento; del que no se solicita autorización a instructor
alguno pues no existían diligencias; tampoco al agente que tenía el mando
operativo, se practica sobre personas que no se encontraban detenidas y no se
deja constancia alguna de su práctica.
Es precisamente esa gratuidad de la
exigencia del desnudo integral, la que determina la cosificación de los
registrados, el atentado a su dignidad, la humillación que determina la
conducta típica.
Otra cuestión, es que aún cuando esa
práctica estuviera autorizada y prevista para una concreta situación, en su
cumplimentación, estuviera acompañada de actitudes humillantes o vejatorias, lo
que también posibilitaría la aplicación del art. 175 CP.
3. La jurisprudencia de esta Sala
recuerda la STS nº 19/2015, de 19 de enero, ha venido señalando que la
integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de
la persona y que con el castigo de las conductas atentatorias contra la
integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es un fin
en sí mismo sin que quepa "cosificarlo" - STS 28/2015 de 13 de
enero-.
En definitiva, en palabras de la STS nº 1725/2001
de 3 de Octubre "...la integridad moral es un atributo de la persona, como
ente dotado de dignidad por el solo hechos de serlo; esto es, como sujeto
moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente
sobre el propio comportamiento La garantía constitucional de la dignidad, como
valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso
instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no
responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto...".
El núcleo del ataque a la integridad moral es la sensación de humillación y de
cosificación que tiene la víctima porque resulta agredida en lo que es más
esencial del individuo: su dignidad de ser humano merecedor de respeto por su
condición humana. De este modo, integra el delito del art. 175 CP cualquier
conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público
abusando de su cargo que aún sin causar lesión y que tenga cierta intensidad,
provocando humillación, quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, con
finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174 (tortura), que por
ello tiene un carácter residual en relación al delito de torturas.
Doctrina que se reitera y reproduce en
la STS nº 620/2019, de 12 de diciembre, donde igualmente de manera
injustificada, un funcionario se introduce en dos ocasiones diversas en las
duchas, cuando se hallaban desnudas sendas internas (en la primera ocasión sale
corriendo ante los gritos de la interna y en la segunda le dijo a la interna
"que culo más bonito tienes") y es condenado en consecuencia por
sendos delitos del art. 175; expresándose en dicha sentencia:
La jurisprudencia de esta Sala ha venido
señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e
inviolabilidad de la persona, matizando que con el castigo de las conductas
atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser
humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa "cosificarlo",
circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad
física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad
humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia,
como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la
libertad en sus diversas manifestaciones o al honor (STS nº 196/2017, de 24 de
marzo).
La STS nº 715/2016, de 26 de setiembre,
cita la STS nº 19/2015, de 22 de enero, en la que se dice: " El núcleo del
ataque a la integridad moral es la sensación de humillación y de cosificación
que tiene la víctima porque resulta agredida en lo que es más esencial del
individuo: su dignidad de ser humano merecedor de respeto por su condición
humana. De este modo, integra el delito del art. 175 CP cualquier conducta
arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de
su cargo que aún sin causar lesión y que tenga cierta intensidad, provocando
humillación, quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, con finalidades
distintas de las comprendidas en el art. 174 (tortura) ".
De la jurisprudencia se desprende la
importancia que para este concepto tiene la idea de la dignidad humana que
impone la consideración como persona individual y no como objeto, y que se ve
menoscabada o lesionada, más o menos gravemente, por actos que, desconociendo
esa condición, imponen al sujeto un trato que resulta degradante o humillante.
Calificativos que se apoyan no solo en las mismas características de lo
impuesto al sujeto, sino también del resto de circunstancias que acompañan a la
acción.
4. En autos, aunque se trate de desnudos
contemplados por persona del mismo sexo, la gratuidad de su práctica, sin
justificación, integra un acto de humillación relevante en relación con el bien
jurídico protegido. Es
cierto que el TEDH, explica que en el caso de Wainwright c. el Reino Unido la
Corte consideró que cuando una medida no cumple con el tratamiento del artículo
3, puede infringir el artículo 8 de la Convención, que, inter alia , prevé la
protección de la integridad física y moral bajo el epígrafe del respeto de la
vida privada de la persona (véase Costello-Roberts c. el Reino Unido , 25 de
marzo de 1993, § 36, y Bensaid c. el Reino Unido , nº 44599/98, § 46); pero
precisa que no cabe duda de que la obligación de someterse a un registro al
desnudo constituirá en general una injerencia en el sentido del párrafo primero
del artículo 8 y debe justificarse en los términos del párrafo segundo, a
saber, que es "conforme a la ley" y "necesaria en una sociedad
democrática" para uno o varios de los objetivos legítimos enumerados en
él; y que según reiterada jurisprudencia, el concepto de necesidad implica que
la injerencia responda a una necesidad social imperiosa y, en particular, que
sea proporcionada al objetivo legítimo perseguido (véase, por ejemplo, la
sentencia Olsson v. Suecia (n.º 1), 24 de marzo de 1988 , § 67). Y clarifica en
Milka c. Polonia, citado, § 40, que la consideración del art. 8 CEDH, en vez
del art. 3 denunciado, deriva de que únicamente mediaron órdenes de desnudarse,
pero ante la oposición del interno, que no llegó a desnudarse, el hecho
vejatorio, humillante, no tuvo lugar.
Relevancia de la humillación acaecida en
autos, aunque no medió contacto físico en práctica de desnudo integral, pues no
existía autorización normativa para que los agentes la ordenaran, obraron con
abuso de su función; sin justificación alguna plausible, ya que en su momento
no se dejó la obligada constancia escrita de la misma y el hecho probado, de
obligada observancia, en motivo por error iuris, afirma esa falta de
justificación, al negar motivación suficiente, que en la fundamentación,
identifica con gratuidad absoluta.
El motivo se desestima. El tipo ni siquiera exige que la
acción denigrante sea gratuita, no se requiere un dolo específico o elemento
intencional que vaya más allá de conocer que la conducta que con abuso de
autoridad se impone a la víctima, con es obligarle a desnudase con exhibición
de sus genitales, objetivamente afecta a la integridad moral (STS 715/2016, de
26 de septiembre).
B) El delito del artículo176 del Código
Penal.
El motivo segundo lo formula también al
amparo del art. 849.1 LECrim. denunciamos la infracción por indebida aplicación
del art. 176 CP por el que es condenado el segundo de los agentes, Roman, por
entender la Sala que los hechos ya referidos fueron presenciados por él desde
lo alto de la escalera cubriendo la actuación de su compañero, y pese a ello
nada hizo por evitarlos.
1. Niega de nuevo que exista el delito
del art 175; y añade que, en todo caso, aunque fuese delictiva la conducta del
compañero, es sabido que en la Guardia Civil existe una relación jerárquica de
naturaleza militar en lo orgánico, que no permite que un agente emplee la
fuerza u otros métodos coactivos para impedir la actuación de otro agente de su
mismo empleo y con igual nivel de mando. No consta en este caso el empleo de todos ellos. Lo que sí
consta es que al final del incidente acudió o hizo acto de presencia otro
Guardia Civil que dice la Sentencia que estaba al mando del operativo. Este
agente que estaba al mando era el único que en caso de una actuación incorrecta
podía o debía evitar su comisión. Habiendo un superior en el lugar sea por
razón de su empleo o bien por razón de su antigüedad que en la jerarquía
militar equivale a un empleo superior respecto a los más modernos. Es obvio que
el agente condenado por presenciar desde lo alto de una escalera lo que
realizaba su compañero en el control de tráfico, ni podía ni debía intervenir
en el sentido que dice la Sentencia recurrida.
2. Es cierto, que alguna resolución
jurisprudencial de esta Sala -sentencia 150/1997, de 18 de Julio- parece
entender que, para poder "permitir", término que el texto legal
utiliza, a alguien comisión de torturas es preciso ostentar (igual o) superioridad
jerárquica sobre el sujeto principal; si bien dicho criterio ya fue matizado
por la STS 1809/2002 de 5 de noviembre, que expresa:
Sin embargo, el texto del artículo 176 del Código Penal no exige esa condición y habrá que atender en cada caso a observar si la conducta concreta ha consistido realmente en una actitud de permisividad respecto a los torturadores activos. Hay que señalar a este respecto que, en el Diccionario de la Lengua Española, en su segunda acepción, se define el verbo permitir como "no impedir lo que se debiera y pudiera impedir". Por tanto, ha de observarse en este caso si el acusado que ahora recurre debió y pudo impedir lo que en su presencia se estaba realizando...". "...Y también podía este acusado no permitir a sus compañeros realizar lo que hicieron mediante la simple indicación de su improcedencia y desacuerdo con las normas, actitud que le era posible y pudo haber sido eficaz entre compañeros no relacionados entre ellos jerárquicamente...".
Criterio pacífico en el que abundan,
entre otras, las SSTS 19/2015, de 22 de enero; 715/2016, 26 de diciembre; o la
806/2023, de 26 de octubre.
En ellas se precisa que el art. 176 del
CP constituye un delito de omisión propia ya que castiga no la mera infracción
de un deber genérico, sino la cooperación omisiva en un hecho típico efectuado
por otro fundado en la infracción de un deber específico, de ahí que la pena prevista sea la
misma que al autor material dada su condición de garante, ya sea superior
jerárquico el omitente --lo que será lo más normal--, en el caso de los jefes
que consienten lo efectuado por sus subordinados, encontrándose aquéllos en
situación de especial garantes dado el deber de vigilancia y la superioridad
jerárquica, ya, incluso, en el caso de igualdad de categoría entre los autores
materiales y los omitentes o de subordinación de los omitentes a los autores
materiales, si bien en estos casos -como ocurre en el supuesto enjuiciado--,
hay que analizar si en concreto el omitente se encontraba en condiciones reales
de impedir y no permitir lo que efectuaba, su superior jerárquico".
Es decir, la posición de garante no
deriva de la superioridad jerárquica del agente, ni de equiparación de su
omisión a la actividad del art. 175, sino de la equiparación ex lege que impone
el art. 176 CP; al tratarse de una regla especial para un supuesto de omisión
impropia, no rige lo previsto en el artículo 11 respecto a los criterios de
equiparación de la omisión a la acción, puesto que es la propia norma penal
especial la que establece tal equiparación.
Así la STS 205/2015 de 10 de marzo,
establece que no es necesaria una relación jerárquica que sitúe al responsable
del art. 176 por encima del autor directo del art. 174 (o en su caso, podemos
puntualizar, el 175). Eso llevaría a convertir casi en superflua la previsión
pues el superior siempre sería copartícipe del delito del art. 174. El
legislador ha querido ensanchar con el art. 176 las conductas sancionables
equiparando ex lege, por expresa disposición legal, la omisión a la acción.
Serían menos las omisiones sancionables si se dejase jugar a los genéricos
preceptos de la participación (arts. 28 y ss. CP) y la fórmula general de la
comisión por omisión (art. 11 CP). El art. 176 recoge conductas omisivas que no
quedarían abarcadas por los dos artículos que le preceden ni siquiera en
combinación con los arts. 11 y 28 y ss. CP. El principio interpretativo de
vigencia (un precepto debe tener algún específico ámbito de aplicación: un
entendimiento que lo convierte en superfluo debe ceder ante otros que le
otorgan sentido) invita a inclinarnos por la otra acepción del vocablo
permitir: no impedir; y sus sinónimos (tolerar, no estorbar ni imposibilitar,
permitir algo que no se tiene por lícito, aunque sin aprobarlo expresamente,
dejar hacer: no es necesario aprobar, basta con tolerar). No es indispensable
una aprobación interna o externa, o un asentimiento o refrendo. Basta con ser
consciente de que se está desarrollando una conducta encajable en el art. 174
(o en su acaso el 175) y, teniendo la cualidad pública de que habla el art.
176, no hacer deliberadamente nada por impedirla, aunque internamente pueda
incluso reprobarse.
Cosa distinta en que en determinadas
circunstancias la falta de asentimiento unida a la incapacidad para una
oposición eficaz pueda desembocar en una exención por falta de exigibilidad
como contempla unos de los recientes precedentes jurisprudenciales de los que
hemos transcrito algunos fragmentos más significativos (STS nº 19/2015). Esta
interpretación guarda armonía con el deber reforzado que se quiere imponer a
todo miembro de las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para impedir este
tipo de conductas que el legislador está empeñado en erradicar. La equiparación
tiene sentido desde un prisma de política criminal. El deber de quien está
integrado en alguna de las fuerzas y cuerpos de seguridad está intensificado y
por eso no puede su conducta quedar relegada a la tipicidad genérica del art.
450 CP.
3. En el relato del hecho probado, no
consta el empleo de uno y otro agente, pero a su vez no es dable inferir
impedimento alguno para que cesara el agente Roman, en la actitud
"permisiva" que describe el factum: Todos estos hechos fueron presenciados por el acusado
Roman, que desde lo alto de la escalera cubría la actuación de su compañero y
pese a ello nada hizo por evitarlo, llegando en el caso de Jose Ignacio a
apoyar a Romulo en la exigencia de la orden de bajarse los calzoncillos.
Bastaba si era de superior empleo al
otro agente acusado, que le ordenara cesar en ese registro con desnudo
integral; y si no lo era, acudir al agente que allí tenía el mando operativo,
que conforme al relato probado, era un tercer agente.
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