La sentencia del Pleno de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2022, nº 547/2022, rec. 1615/2020, añade a las penas impuestas a un
youtuber por un delito contra la integridad moral de un vagabundo, la de
prohibición de acudir al lugar del delito, esto es, la prohibición de acceder a
la red social Youtube, lo que implica el cierre del canal creado por el condenado, con
la consiguiente prohibición de crear otros durante el tiempo fijado.
El menoscabo de la dignidad personal del
vagabundo que fue grabado mientras deglutía pasta de dientes no se limitó a una
sola secuencia. De hecho, la mayor reprochabilidad de la acción del acusado hay
que asociarla a la divulgación en redes de esa secuencia. Es aquí donde se
produce la erosión más grave de la dignidad personal de quien malvive de la
caridad ajena.
El tramo de los hechos que acaecieron en
la vía pública no fue otra cosa que un acto más del iter de la ejecución del
delito iniciado en la red social y que continuó posteriormente con la inserción
del vídeo en su canal personal, donde se desarrollaron los actos nucleares del
delito contra la integridad moral, al someter a la víctima a humillación y
vejación de forma masiva e indiscriminada ante millones de internautas al
difundir el contenido de la grabación hecha en la vía pública.
La prohibición se ha impuesto de forma
limitada y ceñida al canal en el que se produjo la distribución del material,
por lo que no hay una afectación desproporcionada de las facultades del
condenado.
A) antecedentes de hecho.
El Juzgado de Instrucción nº 33 de
Barcelona, tramitó Diligencias Previas núm. 83/2017 por delito contra la
integridad moral, contra D. Cirilo; una vez concluso lo remitió al Juzgado de
lo Penal nº 9 de Barcelona, (proc. abreviado nº 7/2018) y dictó Sentencia en
fecha 29 de mayo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados: «UNICO. -
El acusado Cirilo, nacido en China en fecha NUM000/1997, con NIE no NUM001,
cuya situación legal en España, situación que no consta documentada, mayor de
edad y sin antecedentes penales, ha llevado a cabo los siguientes hechos:
Youtube, perteneciente desde el año 2006
a la empresa Google Inc, es una red social que permite de forma gratuita el
acceso compartido a vídeos en Internet, habiéndose convertido en el principal
canal de comunicación y promoción de vídeos en el mundo, especialmente
musicales, video-blogs de todos tipos, programes de teleVisión, películas de
cine o documentales, etc., disponiendo de más de mil millones de usuarios (casi
un tercio de todos los usuarios totales de Internet) difundiéndose cada día
cientos de millones de horas de contenido y generando miles de millones de
visualizaciones. El uso de Youtube es gratuito y resulta muy sencillo para el
usuario, ya que para poder ver vídeos o enviarlos a otras personas no es
necesario registrarse.
El acusado, en fecha 10 de diciembre de
2014 creó su propio canal de Youtube con el nombre de " DIRECCION000"
y se convirtió en un conocido "Youtuber", nombre con el que
coloquialmente se designa a persones que comparte vídeos en su canal de la red
social y hacen del mismo un medio de vida con la obtención de cuantiosos
ingresos derivados de la publicidad que se inserta en el mismo por la empresa
que administra la red social y que se calculan en función del número de
seguidores y del número de visualizaciones que tienen los contenidos
audiovisuales difundidos.
En este sentido el acusado en su canal
" DIRECCION000" disponía el 6 de marzo de 2017, fecha en que fue
analizado policialmente, de un total de 82 vídeos públicos, 1.161.989
suscriptores y 124.410.846 visualizaciones de sus contenidos, por tanto con una
difusión masiva e indiscriminada de los mismos y convirtiéndose con ello en un
"Influencer" nombre con el que se atribuye a jóvenes que con este
medio de comunicación tienen la capacidad de movilizar y crear reacciones de
todo tipo entre sus seguidores, interactuando con ellos de forma que, en
ocasiones, los mismos proponen al "youtuber" la realización de
acciones o "retos" que por parte del propio "Youtuber" son
ejecutadas y grabadas en un vídeo para su posterior inserción y difusión en su
canal de Youtube. En este contexto el acusado en fecha 1 de noviembre de 2016
recibió de uno de sus seguidores, cuya identidad se desconoce y que usaba como
nombre de usuario en la red social el de " DIRECCION001", la
propuesta de llevar a cabo un "reto" consistente en rellenar galletas
de la marca Oreo, retirarles la capa de crema que tienen en su interior
sustituirla por pasta de limpieza dental y entregarlas a personas en la vía
pública. Esta propuesta aparecía publicada en el canal con la siguiente
leyenda: DIRECCION001 reto a que compres galletas oreos y le quites la cremita
y luego " le eches parta dental: U y se la das a alguien en la CALLE000 1
nov. A las 20.34 Me gusta 2 responder.
El acusado aceptó el reto propuesto y,
para captar de forma más efectiva la atención morbosa de sus seguidores con el
correlativo y apetitoso incremento de ingresos que ello le comportaría, decidió
focalizarlo en las persones sin hogar, aprovechándose además para su ejecución
de la gran vulnerabilidad derivada de su extrema pobreza y exclusión social,
elaborando un vídeo denominado " DIRECCION002" que insertó y difundió
en el mes de enero de 2017 en su canal de Youtube " DIRECCION000" y
en el que aparece el propio acusado afirmando: "Me parece interesante este
reto, así que vamos a hacerlo y quiero hacer otro reto más dentro de este reto
y es regalar dinero a gente que lo necesita y lo que quiero decir es que voy a
darle 20 pavos a una persona de la calle necesitada y también los oreos con
pasta dental vamos a ver cómo me sale esto".
A continuación se observa en el vídeo
como extrae de una galleta de la marca Oreo, la crema de nata de su interior
con un tenedor y la rellena con pasta dentífrica, realizando esta operación al
menos con cinco unidades que introduce en su envoltorio, dirigiéndose a la vía
pública, localizando a una persona sin hogar que se encontraba en ese momento
sentado en el suelo pidiendo limosna, persona que posteriormente fue
identificada como Silvio, de nacionalidad rumana y entabló con el mismo
conversación con el siguiente contenido:
DIRECCION000: Hola Señor Indigente: Hola
DIRECCION000: ¿Necesitas ayuda? Indigente: Si DIRECCION000: ¿Cuándo le han dado
lo máximo una persona, cuanto le ha dado lo máximo? Indigente: No se
DIRECCION000: ¿No lo sabes? Bueno, te doy esto.
Inmediatamente después, el acusado le
entrega un billete de 20 euros, le pregunta si tiene hambre, y al contestar
afirmativamente, le hace entrega esta vez el paquete conteniendo las cinco
galletas rellenas de pasta dental anteriormente descritas.
Acto seguido el acusado aparece en, el
vídeo en primer plano y con el ánimo de ridiculizar y vejar a dicha persona, y
en general a todas las personas que se encuentran en situación de extrema
pobreza, se dirigió a sus cientos de miles de seguidores diciéndoles
textualmente:
"La verdad es que se siente bien no
cuando ayudas a una persona? Obviamente la parte del oreo con pasta dental, a
lo mejor me habré pasado un poco, pero mira el lado positivo, esto le ayudará a
limpiarse los dientes que creo que no se limpiará los dientes en un par de días
o desde que se volvió pobre".
La víctima, Silvio., llegó a ingerir las
galletas recibidas y como consecuencia de ello tuvo vómitos y molestias
digestivas sin llegar a precisar asistencia facultativa. Además, el Sr. Silvio.
a raíz de esta acción del acusado, se sintió triste,' preocupado y con temor.
El acusado al día siguiente volvió a
entablar contacto con la víctima, realizando nuevos vídeos en los que hace
sorna de lo sucedido, preguntándole cómo le sentaron las galletas que le
proporcionó, para acto seguido difundirlo en su canal de Youtube intentando
ofrecer motivos que justifiquen lo sucedido con el siguiente mensaje: YO CREO
QUE NO ENTENDIO MUCHO LO QUE LE DIJO O SI... NOLOSE AL FINAL LE Dl OTRO BILLETE
COMO COMPENSACIÓN POR LA PEQUEÑA BROMA.
En resumen, la gente exagera por bromas
ya sea retos con mis gatos que lo malinterpretan con maltrato animal o bromas
en la calle a un vagabundo, que seguro que si se lo hago a una persona normal
no dirán nada, pero como es un Vagabundo pues se quejan (solo puse 2 con crema
dental de todos los que había) creo que hasta le ayude a limpiarse los dientes.
La difusión de estos vídeos 'tuvo una
gran repercusión en las redes sociales y en medios de comunicación social
(prensa escrita, digital, televisión, radio etc... ... ) con quejas de los
propios usuarios de Youtube y del público en general, motivo por el cual el
acusado, con el fin de restablecer su imagen deteriorada con la consiguiente
pérdida de ingresos económicos, y preocupado por las posible consecuencias
legales que pudieran tener estos hechos, borró el citado vídeo y en la mañana
del día 24 de enero de 2017 se dirigió en compañía de otra persona, portando
dos mochilas con sacos de dormir, mantas y una cámara, a la calle XXX de
Barcelona, lugar donde se encontraba Silvio, ofreciéndole 300 euros para que no
presentara denuncia por lo sucedido y proponiéndole pasar una noche con él,
grabando con la cámara la experiencia con fin de confeccionar un nuevo vídeo
dirigido a sus seguidores, mostrando esta vez una cara más amable ante los
mismos y de esta forma tratar de congraciarse con la opinión pública. Siendo
interceptado sobre las 15.40 horas por la Guardia Urbana de Barcelona.
No fue esta la única vez en que el
acusado ejecutaba acciones de naturaleza vejatoria contra personas indefensas y
vulnerables, así fueron localizados otros vídeos de fecha 14 de septiembre de
2046 en los que se puede observar, efectivamente, como en al menos dos
ocasiones, el acusado rellena un bocadillo de pan con lo que parecen ser que
eran excrementos de su gatos, extremo que no ha podido ser confirmado, saliendo
a la vía pública y ofreciéndolo en una ocasión a una persona de avanzada edad,
que lo rechaza, tirándoselo entonces encima, y otra ocasión en la que se acerca
a un infante menor de edad para repetir el ofrecimiento, siendo nuevamente
rechazado, en otro lanzando un zapato a un anciano. Estas víctimas no han
podido ser identificadas. El acusado por la difusión de estos vídeos en su
canal de Youtube ha percibido de la empresa Google Inc al menos las siguientes
cantidades:
Enero de 2017: 798,29 euros
Febrero de 2017: 1.129,30 euros
Marzo de 2017: 253,92 euros.» (sic)
B) Sentencia del Juzgado.
En la citada sentencia se dictó el
siguiente pronunciamiento: «Que debo condenar y condeno a Cirilo como autor de
un delito contra la integridad moral, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE MESES DE
PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.
Se le impone la prohibición de acudir al
lugar del delito, esto es, la Red Social de Youtube por cinco años, lo que
implica el cierre por este tiempo de su canal, no pudiendo crear otros durante
este tiempo.
Indemnizará a Silvio en 20.000 euros por
los daños morales producidos. Esta suma devengará el interés del artículo 576
de la LEC.
Asimismo, se le condena al pago de las
costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.» (sic).
C) Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona.
Contra la anterior sentencia se
interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D.
Cirilo, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia por la
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 21 de octubre
de 2019, en el rollo de apelación núm. 252/2019, cuyo Fallo es el siguiente:
«ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal del acusado Cirilo contra la Sentencia de fecha 29 de
mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en sus autos
de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y la REVOCAMOS PARCIALMENTE
suprimiendo la pena impuesta a Cirilo consistente en la prohibición de acudir a
la Red Social de Youtube por cinco años aquella Sentencia, y mantenemos el
resto de pronunciamientos.
D) El Ministerio Fiscal interpone
recurso de casación con amparo en el art. 849.1 de la LECrim.
Razona el Fiscal que la sentencia
dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, sin alterar el
relato de hechos probados, mantiene la condena de Cirilo como autor de un
delito contra la integridad moral del art. 173.1 del CP a la pena de 15 meses
de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono
de responsabilidad civil. Ahora bien, ha dejado sin efecto la pena acordada en
la sentencia del Juzgado de Io Penal consistente en la prohibición de acudir al
lugar del delito, esto es a la red social Youtube, por cinco años. La sentencia
descarta la aplicación de la pena de prohibición de acudir al lugar del delito
por dos razones: los hechos no tuvieron lugar en la red social Youtube sino en
la vía pública y dicha pena no está prevista en el art. 48 en relación con el
art 57 CP.
En el desarrollo del motivo -expuesto
con brillante precisión conceptual- sostiene el Fiscal que el tramo de los
hechos que acaecieron en la vía pública «...no fue otra cosa que un acto más
del iter de la ejecución del delito iniciado en Youtube y que continuó
posteriormente, respondiendo a sus planes iniciales, con la inserción del vídeo
en el canal personal del acusado en la red social Youtube, donde se
desarrollaron los actos nucleares del delito contra la integridad moral , al
someter a la víctima a humillación y vejación de forma masiva e indiscriminada
ante millones de internautas al difundir el contenido de la grabación hecha en
la vía pública".
Tiene razón el Fiscal y el motivo ha de
ser estimado.
1º) El factum no refleja una secuencia
fáctica susceptible de ser reducida en su ejecución al lugar de la vía pública
en el que se desarrolló sólo parte de los hechos imputados. En efecto, el
relato fáctico describe algo más que una acción concebida y ejecutada en el
sitio en el que Silvio ingirió la galleta en la que el acusado había sustituido
su relleno natural por pasta de dientes. Ese hecho, grabado en vídeo por
Cirilo, es sólo el fragmento de una conducta delictiva que se inicia con el
desafío aceptado por el acusado como youtuber y que culmina con su difusión
incontrolada en la red.
Para llegar a esta conclusión basta con
una lectura de los hechos probados en los que se describe cómo concibió el
acusado la idea de mofarse de la persona a la que eligió como protagonista de
su grabación, aun a costa de pisotear su dignidad: « ... El acusado (...) en
fecha 10 de diciembre de 2014 creó su propio canal de Youtube con el nombre de
" DIRECCION000" y se convirtió en un conocido "Youtuber",
nombre con el que coloquialmente se designa a persones que comparten vídeos en
su canal de la red social y hacen del mismo un medio de vida con la obtención
de cuantiosos ingresos derivados de la publicidad que se inserta en el mismo
por la empresa que administra la red social y que se calculan en función del
número de seguidores y del número de visualizaciones que tienen los contenidos
audiovisuales difundidos. [...] En este sentido el acusado en su canal "
DIRECCION000" disponía el 6 de marzo de 2017, fecha en que fue analizado
policialmente, de un total de 82 vídeos públicos, 1.161.989 suscriptores y
124.410.846 visualizaciones de sus contenidos, por tanto con una difusión
masiva e indiscriminada de los mismos y convirtiéndose con ello en un
"Influencer" nombre con el que se atribuye a jóvenes que con este
medio de comunicación tienen la capacidad de movilizar y crear reacciones de
todo tipo entre sus seguidores, interactuando con ellos de forma que, en
ocasiones, los mismos proponen al "youtuber" la realización de
acciones o "retos" que por parte del propio "youtuber" son
ejecutadas y grabadas en un vídeo para su posterior inserción y difusión en su
canal de Youtube.
En este contexto el acusado en fecha 1
de noviembre de 2016 recibió de uno de sus seguidores, cuya identidad se
desconoce y que usaba como nombre de usuario en la red social el de "
DIRECCION001", la propuesta de llevar a cabo un "reto"
consistente en rellenar galletas de la marca Oreo, retirarles la capa de crema
que tienen en su interior sustituirla por pasta de limpieza dental y
entregarlas a personas en la vía pública».
Como primera idea, pues, el reto
aceptado por el acusado surge a partir de un mecanismo inductivo, no lo
suficientemente perfilado, que se genera en la red y que, si bien no escoge a
una persona sin hogar como destinataria, se enriquece con la aportación del
propio acusado, que comparte con sus seguidores el añadido de que sea un
vagabundo el llamado a sufrir la acción denigratoria: «El acusado aceptó el
reto propuesto y, para captar de forma más efectiva la atención morbosa de sus
seguidores con el correlativo y apetitoso incremento de ingresos que ello le
comportaría, decidió focalizarlo en las personas sin hogar, aprovechándose
además para su ejecución de la gran vulnerabilidad derivada de su extrema
pobreza y exclusión social, elaborando un vídeo denominado "
DIRECCION002", que insertó y difundió en el mes de enero de 2017 en su
canal de Youtube " DIRECCION000" y en el que aparece el propio
acusado afirmando: "Me parece interesante este reto, así que vamos a
hacerlo y quiero hacer otro reto más dentro de este reto y es regalar dinero a
gente que lo necesita y lo que quiero decir es que voy a darle 20 pavos a una
persona de la calle necesitada y también los oreos con pasta dental vamos a ver
cómo me sale esto».
En cumplimiento de ese desafío sugerido
por uno de sus suscriptores, « ... el acusado aceptó el reto propuesto y, para
captar de forma más efectiva la atención morbosa de sus seguidores con el
correlativo y apetitoso incremento de ingresos que ello le comportaría, decidió
focalizarlo en las persones sin hogar, aprovechándose además para su ejecución
de la gran vulnerabilidad derivada de su extrema pobreza y exclusión social,
elaborando un vídeo denominado " DIRECCION002" que insertó y difundió
en el mes de enero de 2017 en su canal de Youtube " DIRECCION000" y
en el que aparece el propio acusado afirmando: "Me parece interesante este
reto, así que vamos a hacerlo y quiero hacer otro reto más dentro de este reto
y es regalar dinero a gente que lo necesita y lo que quiero decir es que voy a
darle 20 pavos a una persona de la calle necesitada y también los oreos con
pasta dental vamos a ver cómo me sale esto».
A continuación se observa en el vídeo
cómo extrae de una galleta de la marca Oreo, la crema de nata de su interior
con un tenedor y la rellena con pasta dentífrica, realizando esta operación al
menos con cinco unidades que introduce en su envoltorio, dirigiéndose a la vía
pública, localizando a una persona sin hogar que se encontraba en ese momento
sentado en el suelo pidiendo limosna, persona que posteriormente fue
identificada como Silvio, de nacionalidad rumana y entabló con el mismo
conversación con el siguiente contenido:
DIRECCION000: Hola Señor Indigente: Hola
DIRECCION000: ¿Necesitas ayuda? Indigente: Si DIRECCION000: ¿Cuándo le han dado
lo máximo una persona, cuanto le ha dado lo máximo? Indigente: No se
DIRECCION000: ¿No lo sabes? Bueno, te doy esto.
Inmediatamente después, el acusado le
entrega un billete de 20 euros, le pregunta si tiene hambre, y al contestar
afirmativamente, le hace entrega esta vez el paquete conteniendo las cinco
galletas rellenas de pasta dental anteriormente descritas.
Acto seguido el acusado aparece en, el
vídeo en primer plano y con el ánimo de ridiculizar y vejar a dicha persona, y
en general a todas las personas que se encuentran en situación de extrema
pobreza, se dirigió a sus cientos de miles de seguidores diciéndoles
textualmente:
"La verdad es que se siente bien no
cuando ayudas a una persona? Obviamente la parte del oreo con pasta dental, a
lo mejor me habré pasado un poco, pero mira el lado positivo, esto le ayudará a
limpiarse los dientes que creo que no se limpiará los dientes en un par de días
o desde que se volvió pobre".
La víctima, Silvio., llegó a ingerir las
galletas recibidas y como consecuencia de ello tuvo vómitos y molestias
digestivas sin llegar a precisar asistencia facultativa. Además, el Sr. Silvio.
a raíz de esta acción del acusado, se sintió triste, preocupado y con temor».
Es cierto que en ese momento en el que
la víctima ingiere las galletas recibidas, el acusado ha culminado el desafío
que había aceptado por encargo de uno de sus seguidores. Pero el menoscabo
de la dignidad personal de quien fue grabado mientras deglutía pasta de dientes
no se limitó a esa secuencia. De hecho, la mayor reprochabilidad de la acción
del acusado hay que asociarla a la divulgación en redes de esa secuencia. Es
aquí donde se produce la erosión más grave de la dignidad personal de quien
malvive de la caridad ajena. El deterioro de la dignidad de Silvio se hace
entonces irreversible. Cuando el acusado abandona lo que la sentencia recurrida
interpreta como el «lugar del hecho», la vulneración del bien jurídico
protegido por el art. 173 del CP (EDL 1995/16398) no ha hecho sino empezar. Y
en ese ataque a la dignidad de la víctima, el lugar en el que Cirilo entra en
contacto con Silvio sólo aporta una referencia locativa que luego se sustituye
por un espacio virtual en el que la lesión de la dignidad se hace todavía mucho
más hiriente. Lo que inicialmente sólo había presenciado el acusado que grababa
la secuencia se transforma en un mensaje de vídeo que se somete a las risotadas
-y a los comentarios hirientes- de cualquier internauta. La dignidad de Silvio.
fue pisoteada por el acusado en el lugar en el que aquél se refugiaba de la noche,
pero, sobre todo, fue menoscabada cuando esas imágenes se incorporaron a las
zigzagueantes rutas telemáticas que definen el funcionamiento de Internet. El
delito, pues, no se cometió sólo en una calle de Barcelona. Fue inducido y
preparado en el marco de una aplicación de Internet, inició su efecto
destructivo de la dignidad personal en el portal de esa calle e intensificó su
antijuridicidad mediante la divulgación en la red Youtube de las imágenes de un
vagabundo pretendiendo saciar su hambre con las galletas entregadas en lo que
interpretó como un gesto de caridad ajena.
Para llegar a esa conclusión acerca de
la divulgación indiscriminada de las imágenes denigrantes y a la persistente
antijuridicidad del ataque a la dignidad de Silvio. que se estaba consumando,
basta detenernos en la riqueza descriptiva del relato de hechos probados. En él
puede leerse lo siguiente:
« ... el acusado al día siguiente volvió a entablar contacto con la víctima,
realizando nuevos vídeos en los que hace sorna de lo sucedido, preguntándole
cómo le sentaron las galletas que le proporcionó, para acto seguido difundirlo
en su canal de Youtube intentando ofrecer motivos que justifiquen lo sucedido
con el siguiente mensaje: " yo creo que no entendió mucho lo que le dije o
si... no lo sé al final le di otro billete como compensación por la pequeña
broma».
Siguiendo con su ofensivo razonamiento,
añadió: «... en resumen la gente exagera por bromas ya sea retos con mis gatos
que lo malinterpretan con maltrato animal o bromas en la calle a un vagabundo,
que seguro que si se lo hago a una persona normal no dirán nada, pero como es
un vagabundo pues se quejan (solo puse 2 con crema dental de todos los que
había) creo que hasta le ayudé a limpiarse los dientes».
Concluye el hecho probado que "...
la difusión de estos vídeos tuvo una gran repercusión en las redes sociales y
en medios de comunicación social (prensa escrita, digital, televisión, radio
etc...) con quejas de los propios usuarios de Youtube y del público en general,
motivo por el cual el acusado, con el fin de restablecer su imagen deteriorada
con la consiguiente pérdida de ingresos económicos, y preocupado por las
posible consecuencias legales que pudieran tener estos hechos, borró el citado
vídeo y en la mañana del día 24 de enero de 2017 se dirigió en compañía de otra
persona, portando dos mochilas con sacos de dormir, mantas y una cámara, a la
CALLE001 nº NUM002 de Barcelona, lugar donde se encontraba Silvio. ofreciéndole
300 euros para que no presentara denuncia por lo sucedido y proponiéndole pasar
una noche con él, grabando con la cámara la experiencia con fin de confeccionar
un nuevo vídeo dirigido a sus seguidores, mostrando esta vez una cara más
amable ante los mismos y de esta forma tratar de congraciarse con la opinión
pública. Siendo interceptado sobre las 15.40 horas por la Guardia Urbana de
Barcelona".
Por consiguiente, el delito no
circunscribió su ejecución a la referencia locativa que ofrecía la calle XX de
Barcelona. El verdadero escenario del ataque a la dignidad de Silvio fue un
escenario virtual, telemático, que proyectó sus efectos más allá del lugar en
el que malvivía la víctima y en el que intentaba obtener las limosnas que le
permitieran la supervivencia.
2º) La anulación por la Audiencia
Provincial de la pena impuesta por el Juzgado de lo Penal -prohibición al
acusado de acudir al lugar del delito, esto es, la red social de Youtube por 5
años, lo que implica el
cierre por este tiempo de su canal, no pudiendo crear otros durante este
tiempo- se justifica en la sentencia recurrida con el argumento de que el art.
48.1 del CP no ampara la pena impuesta. Esa pena, si bien se mira, no recoge
una pena distinta de la prohibición de residencia o aproximación a un lugar
concreto y este precepto -razona la Audiencia Provincial- no puede
interpretarse extensiva ni analógicamente en contra del reo para sustentar la
prohibición de la acceder a la red social Youtube.
En su recurso contra la anulación de esa
pena el Fiscal hace valer la idea de que la exclusión de la pena accesoria
pretendida sólo puede responder a la consideración de que la privación del
derecho a acudir a determinados lugares en que se haya cometido el delito,
plasmada en el artículo 48.1 únicamente comprende lugares físicos, no espacios
digitales o virtuales.
La cuestión, por tanto, se debe
reconducir a si puede tener la consideración de «lugar de comisión del delito»,
a los efectos del artículo 48 del CP, no sólo los lugares o espacios físicos
sino también los espacios virtuales de encuentro y comunicación que se crean en
Internet.
El Fiscal descarta esa interpretación
extensiva a partir de una interpretación gramatical que la Sala tiene que hacer
necesariamente suya.
En efecto, partiendo de la definición
ofrecida por la Real Academia de la Lengua para el término «lugar», la primera
acepción que se recoge es la de " espacio ocupado o que puede ser ocupado
por un cuerpo cualquiera ". Dado que la propia Academia define «cuerpo»
como «aquello que tiene extensión limitada perceptible por los sentidos», habrá
que concluir indefectiblemente que como lugar cabría entender cualquier espacio
susceptible de ser ocupado por algo de extensión limitada y perceptible con los
sentidos. Así pues, un espacio de reunión como puede ser un foro, chat o red
social puede tener cabida en la primera de las acepciones gramaticales del
vocablo « lugar» , en tanto que la participación de individuos y la aportación
de sus contenidos ocupa el espacio limitado de que tal foro o red dispone,
limitando a su vez la disponibilidad del mismo para que pueda ser ocupado por
otros individuos y sus respectivos contenidos, de tal manera que el compendio
de la participación de cada uno de los sujetos constituye el « cuerpo»
perceptible evidentemente por todos los demás que participan en el mismo
espacio, cumplimentando con ello la definición académica.
Esta primera aproximación al significado
gramatical de lo que por lugar del delito debe entenderse, ve reforzado su
valor interpretativo por lo dispuesto por el art. 214 del CP que, al regular
los efectos de la retractación del acusado en los delitos de injuria y
calumnia, se refiere a «espacios» de difusión, no a espacios geográficos
excluyentes.
Tiene también razón el Fiscal cuando
apunta que, en términos estrictamente gramaticales, aun acudiendo a la segunda
acepción del vocablo «lugar», sigue sin existir esa vinculación geográfica que
ha llevado a la Audiencia a anular la pena impuesta. Conforme a esta segunda
acepción se define el «lugar» como «sitio o paraje». Nótese que el vocablo «sitio»
es de uso generalizado para referirse a ubicaciones de contenidos en Internet.
Por si fuera poco, la propia definición de la RAE de la voz «sitio» vuelve a
remitir a Io antes dicho, esto es, «espacio que es ocupado o puede serlo por
algo», añadiendo en su segunda acepción «lugar o terreno determinado que es a
propósito para algo».
No es hasta la tercera y cuarta acepción
de «lugar» cuando nos encontramos con la necesidad de vincular material y
geográficamente el concepto, en tanto se nos define como «ciudad, villa o
aldea» «población pequeña, menor que villa y mayor que aldea», definiciones de
carácter tan limitado que no pueden tener cabida como referente en el concepto
jurídico del lugar que emplea el artículo 48. 1 CP puesto que, conforme a ellos
no podría entenderse como «lugar», por ejemplo, cualquier extensión territorial
de ámbito mayor al de una ciudad.
En definitiva, descartadas por su
restrictivo significado estas dos últimas definiciones, debemos concluir que la
interpretación del «lugar» que delimita un espacio de ejecución no la ofrecen
las dos primeras acepciones académicas, las cuales, con arreglo a Io expuesto,
no excluyen espacios o ubicaciones sin vinculación territorial o geográfica en
tanto sean susceptibles de ser ocupados por contenidos de extensión limitada.
3º) La Sala no puede identificarse con
una concepción histórica del lugar de ejecución del delito que sólo entiende
por tal un espacio físico, geográfico y perfectamente perceptible por los
sentidos. El delito en
su forma más convencional convive ahora con nuevas formas de ciberdelincuencia
en las que su ejecución se desarrolla enteramente en redes telemáticas que, por
definición, no son inmovilizables en un espacio físico perfectamente definible.
El ciberespacio ofrece un marco digital
diferenciado de la realidad puramente física como espacio del delito. La
experiencia más reciente enseña que las redes sociales no son sólo el
instrumento para la comisión de algunos delitos de muy distinta naturaleza.
Pueden ser también el escenario en el que el delito se comete, ya sea durante
todo su desarrollo, ya en la ejecución de sólo algunos de los elementos del
tipo.
Esta idea aparece recogida en algunas de
los textos legislativos que han tenido que hacer frente a este fenómeno que
aspira a desbordar los esquemas analíticos más convencionales. Es el caso, por
ejemplo, de la reforma de la LECrim operada por la LO 13/2015 de 5 de octubre.
En su art. 588 ter, al regular los presupuestos que han de concurrir para la
autorización judicial de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y
telemáticas, se refiere a «los delitos cometidos a través de instrumentos
informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación
o servicios de comunicación».
También hemos aludido en la STS 4/2017,
18 de enero -citada por el Fiscal- a la necesidad de tener en cuenta que «... la extensión actual de las nuevas
tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el
daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber limitado sus
perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios. Quien
hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a
las redes telemáticas con vocación de perpetuidad. Además, carece de control
sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese mensaje llega a manos de su
destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados
actos de transmisión. Los modelos comunicativos clásicos implicaban una
limitación en los efectos nocivos de todo delito que hoy, sin embargo, está
ausente. Este dato, ligado al inevitable recorrido transnacional de esos
mensajes, ha de ser tenido en cuenta en el momento de ponderar el impacto de
los enunciados y mensajes que han de ser sometidos a valoración jurídico-penal».
En definitiva, la Sala no detecta una
interpretación contra reo del art. 48 del CP cuando la primera sentencia de
instancia considera que un delito como el reflejado en el relato de hechos
probados puede entenderse cometido en Internet y es susceptible de generar la
prohibición de volver a acceder a la red social en la que ese delito se ideo,
se desarrolló y se divulgó.
3.4.- Con el fin de respaldar la
viabilidad de su recurso y excluir cualquier atisbo de quiebra del principio de
proporcionalidad en la respuesta inicial del Juzgado de lo penal, el Fiscal
recuerda -con razón- que la finalidad de las penas accesorias a que se refiere
el art. 48 del CP no responde a una pretensión del legislador de incrementar la
gravosidad de la situación del condenado ni menos aún su control social o
inocuización. Al contrario, y como es manifiesto de la propia lectura del
precepto y de su exacta ubicación sistemática -junto con las privaciones del
derecho a residir o acudir al lugar en que resida la víctima o su familia (art.
48.1 CP) y las prohibiciones de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus
familiares u otras personas (art. 48.2 y 48.3 CP)- la finalidad de la privación
es la de proteger a las víctimas directas del delito de la victimización
secundaria derivada del posible encuentro con el autor del delito y,
fundamentalmente, excluir el riesgo de que se puedan llegar a verificar nuevas
lesiones en los bienes jurídicos protegidos de éstas o de terceros. Siendo ésta
la finalidad atribuida por el legislador a la privación del derecho a acudir a
determinados lugares, la consideración de que tales lugares dan cabida a los
espacios virtuales en que el delito haya sido cometido en modo alguno implica
separarse de la finalidad prevista: tal privación impide la reiteración de la
conducta lesiva para el bien jurídico en cada caso protegido, ya sean bienes
jurídicos personalísimos -como puede suceder en los delitos contra el honor, la
intimidad o la integridad moral cometidos en redes, foros o páginas de
Internet- o bienes jurídicos colectivos como puede suceder en los delitos de
terrorismo en relación al adoctrinamiento o captación, enaltecimiento o
justificación de los delitos de terrorismo o delitos relacionados con la
distribución de pornografía infantil-.
En el caso presente, además, la
privación de derechos se ha impuesto de forma limitada y ceñida al lugar de
comisión del delito, esto es, la red, foro o plataforma concreta en la que se
habría producido la distribución del material. Hablamos de la red social Youtube.
La limitación a su acceso no supone una afectación desproporcionada a las
facultades del individuo, como podría resultar de la imposición general de una
pena que consista en la prohibición de acceso a internet, bien de forma
genérica o bien en forma de prohibición de contratar con empresas proveedoras
de acceso a internet.
Esta obligada referencia al principio de
proporcionalidad permite a la Sala dejar constancia de que la prohibición de
acudir al lugar del delito, impuesta al amparo del art. 48 del CP, representa
una de las distintas posibilidades que ofrece nuestro sistema para excluir el
riesgo de nuevas ofensas, en el presente caso, a la dignidad de terceros. Pero
no es, desde luego, la única. Podría incluso decirse que existen fórmulas
alternativas que aliviarían el esfuerzo de interpretación desplegado por el
Fiscal en su recurso para demostrar que el lugar del delito no tiene que
identificarse con un espacio necesariamente ubicable en una realidad física. De
hecho, entre las penas accesorias que autoriza el art. 56 del CP, se prevé la
posibilidad de imposición de la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de una profesión y oficio, facultando al Tribunal a «... restringir
la inhabilitación a determinades actividades o funciones de la profesión u
oficio» (art. 45 CP). Se da la circunstancia de que el relato de hechos
probados proclama que Cirilo «... se convirtió en un conocido
"Youtuber", nombre con el que coloquialmente se designa a persones
que comparten vídeos en su canal de la red social y hacen del mismo un medio de
vida con la obtención de cuantiosos ingresos derivados de la publicidad que se
inserta en el mismo por la empresa que administra la red social y que se
calculan en función del número de seguidores y del número de visualizaciones
que tienen los contenidos audiovisuales difundidos» .
Tampoco es descartable, una vez
verificado el oportuno juicio de proporcionalidad, considerar que el canal de
Youtube, mediante el que se hacía posible la difusión de las lacerantes
imágenes captadas por el acusado, pueda ser considerado como un instrumento del
delito y, por tanto, sometido al decomiso previsto en el art. 127.1 del CP.
Sea como fuere, la singular naturaleza
del recurso de casación y exigencias ligadas al principio acusatorio y el
derecho de defensa obligan a esta Sala a limitar su capacidad de conocimiento y
valoración a los términos en que fue dictada la sentencia en la instancia y
que, como es obvio, ha condicionado los términos en los que este recurso ha
sido formalizado y resuelto.
Procede la estimación del motivo con la
consecuencia que expresamos en nuestra segunda sentencia, que no es otra que la
imposición de la pena fijada por el Juzgado de lo penal en la instancia, luego
anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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