La atribución del uso de la vivienda familiar no queda sometida al principio de rogación ya que debe dilucidarse, con petición o sin ella, en beneficio e interés de las menores.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 22 de julio de 2024, nº 1039/2024, rec. 2833/2023, declara que el uso de la vivienda familiar corresponde a las menores y al progenitor custodio hasta que aquellas alcancen la mayoría de edad, pues la atribución del uso de la vivienda familiar no queda sometida al principio de rogación, ya que debe dilucidarse, con petición o sin ella, en beneficio e interés de las menores.

La atribución del uso de la vivienda familiar no queda sometida al principio de rogación ya que debe dilucidarse, con petición o sin ella, en beneficio e interés de las menores.

Por lo que no se puede conceder el uso de la vivienda familiar a uno de los padres y la custodia de los hijos al otro, aunque este solo solicitase tal custodia y no el uso de la vivienda.

Por lo que procede declarar que el uso de la vivienda familiar corresponde a las menores y al recurrente hasta que aquellas alcancen la mayoría de edad.

A) Resumen de antecedentes.

1. La sentencia de primera instancia declaró disuelto por divorcio el matrimonio contraído por D. Raquel y D. Isaac y, por lo que ahora interesa, otorgó la guarda y custodia de sus hijas menores (Tomasa y Vanesa) a la madre y atribuyó a aquellas y a esta el uso de la vivienda familiar.

2. El Sr. Isaac interpuso un recurso de apelación y la Audiencia Provincial lo estimó. En la sentencia de segunda instancia, el tribunal de apelación "[o] torga la Guarda y Custodia de las hijas menores de edad al padre [ . . .]", pero "mantiene a la madre en el uso de la vivienda familiar ", "dado que el apelante no insta que se le atribuya el uso, ni en su demanda ni en su recurso".

3. El Sr. Isaac solicitó la aclaración y rectificación de la sentencia de apelación. Pretendió que la Audiencia Provincial aclarara "[p]or qué atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre" y que rectificara la sentencia dictada "atribuyendo el uso de la vivienda familiar a las hijas menores y por tanto al progenitor custodio". Pero el tribunal de apelación acordó "No haber lugar a la aclaración ni a la rectificación pretendida [ . . .]", "pues realmente se insta una modificación sustancial de la sentencia sobre el fondo del asunto, lo cual resulta vedado por el artículo 214 de la ley de enjuiciamiento civil, y no una verdadera rectificación de error material ni aclaración de concepto oscuro".

B) Recurso de casación.

1. El recurso de casación se funda en un motivo único en el que se denuncia la infracción de los arts. 91 y 96 CC y la vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial de esta sala (se citan las sentencias del TS de 14 de enero de 2010, de 21 de mayo de 2012 y de 18 de enero y 8 de octubre de 2020), ya que "si bien se concede la guarda y custodia de las hijas menores al padre, lo cierto es que la vivienda se la concede a la madre, por no haberlo solicitado el padre ni en la contestación a la demanda ni en el Recurso de apelación."

El recurrente dice que "Se produce por tanto una infracción del artículo 96 del CC de interés casacional por cuanto la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de la Sala en cuya virtud se haya pedido o no, el Juez de oficio debe declarar el uso de la vivienda familiar para el progenitor custodio."

2. El fiscal apoya el recurso. Entiende que "no queda debidamente acreditado que se den las circunstancias necesarias para que no se atribuya a las hijas menores el uso de una vivienda en la que han venido residiendo desde muy corta edad y a la que hay que entender se encuentran adaptadas dado lo prolongado de esa residencia [...]". Dice, también, que valorados los ingresos del padre y teniendo en cuenta que no se han fijado alimentos a cargo de la madre y ni siquiera colaborará a ellos contribuyendo a su alojamiento, que la vivienda en la que residirán las menores no es en propiedad, sino de alquiler, y que, además, el padre debe afrontar el pago porcentual de la hipoteca que grava la vivienda familiar propiedad de los dos progenitores y parece ser, según manifiesta la madre en su demanda, dos préstamos personales, en esas condiciones no parece que la atribución de la vivienda a la madre, que la ocuparía junto a un hijo no común, sea de utilidad para salvaguardar los derechos de las menores en lo relativo a su bienestar económico.

C) Decisión de la sala.

1. La razón que esgrime el tribunal de apelación para mantener a la recurrida en el uso de la vivienda familiar, pese a otorgar al recurrente la guarda y custodia de las menores (que este no ha instado que se le atribuya el uso ni en la demanda ni en el recurso de apelación) no es correcta.

2. Como hemos recordado en la sentencia del TS nº 279/2023, de 21 de febrero, con cita de la STS nº 25/2020, de 20 de enero, y de las posteriores que reproducen su doctrina (STS nº 28/2021, de 25 de enero; 575/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre o STS nº 341/2022, de 3 de mayo):

""El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.

"La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia del TS nº 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada (art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia (art. 218.1 LEC)".".

3. Ahora bien, como también hemos dicho en la sentencia del TS nº 308/2022, de 19 de abril:

"La atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público (sentencias del TS nº 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre; STS nº 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC, 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

"Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental (STC 65/2016, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3).

"Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia del TS nº 304/2012, de 21 de mayo, ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre, que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC, al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984".

4. De lo que se trata en el caso es de la atribución del uso de la vivienda familiar, y esta cuestión no queda sometida al principio de rogación, ya que debe dilucidarse, con petición o sin ella, en beneficio e interés de las menores.

En este sentido hemos dicho en la sentencia del TS nº 757/2024, de 29 de mayo, que:

"La atribución de la vivienda familiar a los hijos comunes en los supuestos de guarda y custodia monoparental constituye una manifestación del principio favor filii".

Y, más recientemente, en la sentencia del TS nº 808/2024, de 10 de junio, que:

"Conforme al art. 96.1 CC, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, la atribución de la vivienda familiar cuando existen hijos comunes menores de edad corresponde al cónyuge custodio e hijos que convivan con él, como manifestación del principio del interés superior de los menores. Nos pronunciamos en tal sentido, por ejemplo, en la sentencia del TS nº 1153/2023, de 17 de julio, que cita como antecedentes la doctrina iniciada con la sentencia del TS nº 671/2012, de 5 de noviembre, posteriormente reiterada por otras muchas (STS nº 241/2020, de 2 de junio, 351/2020, de 24 de junio y STS nº 861/2021, de 13 de diciembre, entre otras).".

5. Es más, lo que dispone el art. 96 CC es que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Y lo que declaramos en la sentencia del TS nº 351/2020, de 24 de junio, es que:

"esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez [...]".

6. Si bien es cierto que en esa misma sentencia también dijimos, con cita de la sentencia del TS nº de 17 de junio de 2013, que:

"Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios."

7. La sentencia recurrida no fundamenta en ningún de dichos factores la atribución del uso de la vivienda a la recurrida. Por lo tanto, también desatiende en este aspecto nuestra doctrina.

8. Además, esos factores tampoco se pueden considerar concurrentes en el presente caso. El carácter familiar de la vivienda no ha sido controvertido. Y que el recurrente disponga de un piso en alquiler es un hecho que por sí solo no permite concluir que las menores no precisen la vivienda familiar por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios. En este sentido cabe observar, como el fiscal advierte con acierto: (i) que hay que presumir la adaptación de las menores a la vivienda familiar , ya que es la que han ocupado y en la que han residido desde muy corta edad; (ii) que, aunque el cambio de la vivienda familiar a la arrendada no aleja a las menores de su entorno social y escolar, se desconoce si en esta, por sus características de habitabilidad, se cubren de igual manera las necesidades de aquellas en términos de espacio y comodidad; (iii) y que valorados los ingresos del padre y teniendo en cuenta que no se han fijado alimentos a cargo de la madre y ni siquiera colaborará a ellos contribuyendo a su alojamiento, que la vivienda en la que residirán las menores no es en propiedad sino de alquiler, y que, además, el padre debe afrontar el pago porcentual de la hipoteca que grava la vivienda familiar propiedad de los dos progenitores y parece ser, según manifiesta la madre en su demanda, dos préstamos personales, en esas condiciones no parece que la atribución de la vivienda a la madre, que la ocuparía junto a un hijo no común, sea de utilidad para salvaguardar los derechos de las menores en lo relativo a su bienestar económico.

9.- En consecuencia, procede estimar el recurso por las razones expuestas, casar la sentencia, asumir la instancia y declarar que el uso de la vivienda familiar corresponde a las menores y al recurrente hasta que aquellas alcancen la mayoría de edad (Sentencia del TS nº 808/2024, de 10 de junio, que cita a su vez la STS nº 138/2023, de 31 de enero).

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