Lo más beneficioso para un menor es que su primer y segundo apellido sean los respectivos primeros del padre y de la madre, pues contribuye a fortalecer los vínculos con aquel y podrá compartir su segundo apellido con sus hermanos.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de junio de 2024, nº 917/2024, rec. 7460/2022, rechaza que en una pareja de hecho un menor mantenga como primer apellido el segundo de la madre cuando ésta llevó a cabo la inscripción de su nacimiento, con sus dos apellidos invertidos, consciente y deliberadamente de forma unilateral y manteniendo al margen al padre.

Lo más beneficioso para el menor es que su primer y segundo apellido sean los respectivos primeros del padre y de la madre, pues contribuye a fortalecer los vínculos con aquel y podrá compartir su segundo apellido con sus hermanos.

Como señala el artículo 194 RRC antes reseñado, si la filiación está determinada por ambas líneas y a salvo la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, primer apellido de un español es el primero del padre y segundo apellido el primero de los personales de la madre, aunque sea extranjera.

La actuación de la madre fue en claro fraude de ley ( art. 6.4 CC) que impide justificar la pretensión de la recurrente en la norma del párrafo cuarto del art. 49.2 LRC en la que se amparó fraudulentamente para eludir la aplicación de las contenidas en los párrafos segundo y tercero del mismo precepto legal, así como en el art. 109 CC, que no le hubieran permitido, de haberse determinado la filiación por ambas líneas, lo que ella impidió, transmitir en exclusiva sus apellidos y, además, invertir su orden.

Establece el art. 109 del Código Civil:

"La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley.

Si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley.

El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo.

El hijo, al alcanzar la mayoría de edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos".

A) Resumen de antecedentes.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial (el 29 de julio de 2022) desestima el recurso de apelación interpuesto por doña Noelia y confirma la sentencia de primera instancia que estima la demanda formulada por D. Lucio y declara que la menor Marí Juana es hija no matrimonial del demandante y que procede "su inscripción en el Registro Civil [...] con los apellidos Sara".

El tribunal de segunda instancia rechaza de esta forma la solicitud de la demandada que instaba en su recurso de apelación "que se mantenga como primer apellido de su hija su segundo apellido y como segundo el del padre cuya paternidad ha sido reconocida en estos autos.".

La Audiencia Provincial parte de los siguientes antecedentes: (i) la demanda se presenta el 22 de julio de 2019, antes de nacer la menor, lo que ocurrió al día siguiente ( NUM001 de 2019); (ii) la inscripción del nacimiento de la menor se llevó a cabo por la demandada "de forma unilateral, con sus dos apellidos invertidos "; (iii) los progenitores mantuvieron una relación sentimental que se inició en septiembre de 2018, quedando la demandada embarazada al mes siguiente, y que finalizó el 2 de junio de 2019. La demandada simultaneó la relación con la custodia compartida de los hijos que tiene con su exmarido, Macarena y Cristobal; (iv) el demandante conoció el embarazo de la demandada desde el primer momento, y el 9 de mayo de 2019, antes de que naciera la menor, ambos solicitaron una plaza de guardería a la Comunidad de Madrid, indicando su nombre, Marí Juana, y como apellidos de esta los respectivos primeros del padre y de la madre, Sara, señalando como fecha del parto la del 25 de julio de 2019; (v) el 2 de julio de 2019, el demandante remitió un burofax a la demandada pidiéndole información sobre la hija que va a nacer o ha nacido, ya que no tenía noticia alguna al respecto, lo que admite la demandada que sostiene que, tras la ruptura, dejó de comunicarse con aquel, y que, ante los numerosos mensajes que le enviaba diariamente y la ansiedad que le provocaban, el 26 de julio de 2019, decidió bloquear al demandante en el WhatsApp.

Sobre la pretensión de la madre consistente en que la niña lleve como apellidos su segundo (Marí Juana) y el primero del padre (Lucio), es decir, Trinidad, la Audiencia Provincial dice, considerados tales antecedentes y la jurisprudencia que acuerda mantener como primer apellido del hijo el primero de la madre en los supuestos de reconocimiento tardío de la filiación paterna atendiendo al interés superior del menor, lo siguiente:

"Así las cosas, la jurisprudencia invocada por la recurrente y la examinada en esta sede, no contemplan, en ningún caso, que la menor pueda llevar el segundo apellido de la madre y el primero del padre, con independencia del orden, y esa es la pretensión que se solicita cuando se señala en el suplico del recurso que "... los apellidos de la menor sean Trinidad", por lo que debe desestimarse el recurso porque tal solución es "contra legem".

"En todo caso, la propia argumentación de la madre y la documentación aportada pone de manifiesto que la inscripción del nacimiento de Marí Juana en el Registro Civil se produjo consciente y deliberadamente de forma unilateral, manteniendo al margen al padre, a pesar de su manifiesto interés, ocultándole el parto y bloqueando las comunicaciones, y ello, aunque desde el primer momento se le había confirmado como tal, y así se venía actuando.

"En suma, como señala el artículo 194 RRC antes reseñado, si la filiación está determinada por ambas líneas y a salvo la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, primer apellido de un español es el primero del padre y segundo apellido el primero de los personales de la madre, aunque sea extranjera. En este caso, la madre, con el acuerdo del padre, incluyó los apellidos en su solicitud de guardería en tal orden y luego, con su actuación unilateral, impidió la aplicación de la previsión del artículo 49.2 LRC (EDL 2011/136363), y que fuera el Encargado del Registro Civil, el que determinara el interés superior del menor, si finalmente no hubiera acuerdo sobre el orden de los apellidos, antes de la inscripción que ocultó al padre, inscribiendo a su hija con sus apellidos, no por falta de reconocimiento, interés o paradero desconocido del padre, sino por su propio y exclusivo interés, no de la menor, cortando la comunicación con el padre desde el 2 de junio de 2019 y privándole, incluso, de conocer el propio nacimiento de su hija, que sabía que se produciría desde hace meses.

"En definitiva, no se aprecia, en este caso, que el interés superior del menor exija alterar el orden de los apellidos fijado por la sentencia, aplicando el art. 194 RRC, cuando la inscripción se practicó de forma unilateral, a instancia de la madre, a escondidas, el 26 de julio de 2019, y la sentencia que ordena la inscripción de la paternidad y los nuevos apellidos es de 21 de enero de 2021, es decir, la menor mantuvo los apellidos impuestos por la madre con su actuación, un año y medio, los de su vida, nada que ver con el supuesto resuelto por el TS en 2020 cuando razona que el apellido de la madre es el que utilizaba la menor, de 8 años, hasta la actualidad a nivel escolar, administrativo, médico y de relación, sin mantener vínculos con su padre biológico que le identificasen con éste.".

B) Recurso de casación.

La demandada-apelante (ahora recurrente) ha interpuesto un recurso de casación en el que solicita que se dicte sentencia "manteniendo el primer apellido actual de la menor que es el materno Noelia, más el primero del padre". El recurso se basa en cuatro motivos, pero tan solo han sido admitidos el tercero y el cuarto.

1. En el motivo tercero, por interés casacional, se denuncia la infracción de los arts. 120 y 122 CC, 49.2 LRC, 18.1 y 39 CE y 1 y 4 LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como la conculcación por la resolución recurrida de la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la "no prevalencia de apellido paterno por igualdad de género" (se citan las sentencias 76/2015, de 17 de febrero, 659/2016, de 10 de diciembre, 93/2018, de 20 de febrero, y 645/2020, de 30 de noviembre).

La recurrente argumenta que en los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida es esta la que determina los apellidos, siendo el progenitor quien acuerda su orden tal y como dispone el art. 49.2 LRC, de ahí que los apellidos de la menor sean Marí Juana, es decir, en orden inverso a los suyos. Dice también que "Ni por un solo momento se ha tenido en cuenta lo único realmente decisivo en este procedimiento, el Principio General del Derecho del Interés Superior del Menor", y que "La sentencia recurrida ni siquiera entra a valorarlo, sino que, basándose en el prejuicio alcanzado sobre el interés propio de la madre, "castiga" su conducta anteponiendo el apellido del padre. Del texto de la sentencia no se desprende qué perjuicio tiene para la hija mantener su primer apellido ni qué beneficio le trae el cambio de poner el primer apellido del padre y el primero de la madre. Esto último que es lo que decide la Audiencia, le lleva a terminar con una identidad absolutamente distinta a la que tiene en la actualidad. Cuestión esta que le ha parecido irrelevante al Tribunal.".

2. En el motivo cuarto, por interés casacional basado, en este caso, en la aplicación de normas que llevan menos de cinco años en vigor y en la inexistencia de doctrina jurisprudencial sobre normas anteriores de igual o similar contenido, se denuncia la infracción del art. 49.2 LRC.

La recurrente argumenta que la menor fue inscrita con arreglo a las normas establecidas para los supuestos con una sola filiación reconocida e invirtiendo los apellidos de la madre para su no coincidencia y como forma de preservar la intimidad de los menores de edad inscritos sin declaración de reconocimiento del padre; que existe jurisprudencia ya conocida sobre la no prevalencia automática del apellido paterno sobre el materno, pero que "no encontramos jurisprudencia específica que lo desarrolle si se trata del apellido materno cuando se ha optado por la inversión legal en el orden de los apellidos"; que "No respetar el pilar fundamental del Interés Superior del Menor en este caso es además claramente discriminatorio"; y que "Se antepone el apellido del padre frente al de la madre, todo porque es el segundo, cuando este apellido es el materno y ha sido elegido con estricta observancia de la ley vigente".

C) Doctrina del Tribunal Supremo sobre el orden de los apellidos.

1º) Los apellidos que se hicieron constar en la inscripción de nacimiento de la hija de los litigantes, de nombre Marí Juana, fueron, por este orden, Marí Juana (los de la madre invertidos). Los que según la sentencia recurrida han de constar son, por este orden, Sara (el primero del padre y el primero de la madre). Y los que la recurrente pretende que consten son, por este orden, Trinidad (el segundo de la madre y el primero del padre). Lo que plantea el recurso a través de sus dos motivos, que vamos a analizar conjuntamente, es, por tanto, la procedencia de que se mantenga, como primer apellido de la niña, el segundo de la madre.

2º) La pretensión de la recurrente no se adecua a la normativa que regula la atribución de los apellidos cuando la filiación está determinada por ambas líneas (lo que ha ocurrido una vez declarada judicialmente la filiación paterna no matrimonial), ya que esta no contempla la posibilidad, como dice la Audiencia Provincial, de que "la menor pueda llevar el segundo apellido de la madre y el primero del padre, con independencia del orden", sino que lo que dispone es la transmisión por los progenitores "de su respectivo primer apellido", aunque estos pueden, de común acuerdo, decidir el orden, correspondiendo al Encargado del Registro Civil, en caso de desacuerdo o cuando no se ejercita dicha opción en el plazo correspondiente, acordar el orden de los apellidos (del primero respectivo) atendiendo al interés superior del menor ( arts. 109 CC, 49.2 LRC y 194 LRC).

3º) La recurrente argumenta que en los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida es esta la que determina los apellidos, siendo el progenitor quien acuerda su orden, de ahí que los apellidos de la menor sean Marí Juana, es decir, en orden inverso a los suyos, para su no coincidencia y como forma de preservar la intimidad de los menores de edad inscritos sin declaración de reconocimiento del padre. Dice, también, que se antepone el apellido del padre frente al de la madre, todo porque es el segundo, cuando este apellido es el materno y ha sido elegido con estricta observancia de la ley vigente.

Es cierto que cuando se inscribió el nacimiento del menor tan solo estaba reconocida la filiación materna. Por lo tanto, fue esta la que determinó los apellidos y su orden conforme a lo querido por la recurrente (art. 49.2, párrafo cuarto, LRC).

Pero no se puede dejar de observar, tal y como pone de manifiesto la Audiencia Provincial, que "la inscripción del nacimiento de Marí Juana en el Registro Civil se produjo consciente y deliberadamente de forma unilateral, manteniendo al margen al padre, a pesar de su manifiesto interés, ocultándole el parto y bloqueando las comunicaciones, y ello, aunque desde el primer momento se le había confirmado como tal, y así se venía actuando." y que " la madre, con el acuerdo del padre, incluyó los apellidos en su solicitud de guardería en tal orden y luego, con su actuación unilateral, impidió la aplicación de la previsión del artículo 49.2 LRC, y que fuera el Encargado del Registro Civil, el que determinara el interés superior del menor, si finalmente no hubiera acuerdo sobre el orden de los apellidos, antes de la inscripción que ocultó al padre, inscribiendo a su hija con sus apellidos, no por falta de reconocimiento, interés o paradero desconocido del padre, sino por su propio y exclusivo interés, no de la menor, cortando la comunicación con el padre desde el 2 de junio de 2019 y privándole, incluso, de conocer el propio nacimiento de su hija, que sabía que se produciría desde hace meses.".

Lo anterior describe una actuación en claro fraude de ley ( art. 6.4 CC) que impide justificar la pretensión de la recurrente en la norma del párrafo cuarto del art. 49.2 LRC en la que se amparó fraudulentamente para eludir la aplicación de las contenidas en los párrafos segundo y tercero del mismo precepto legal, así como en el art. 109 CC, que no le hubieran permitido, de haberse determinado la filiación por ambas líneas, lo que ella impidió, transmitir en exclusiva sus apellidos y, además, invertir su orden.

Por lo tanto, en el presente caso no cabe aceptar que la recurrente actuara, como dice, con estricta observancia de la ley vigente, ya que esta no le permitía prescindir del primer apellido del padre ni transmitir el segundo propio ni determinar por si sola el orden de transmisión del primer apellido de los progenitores.

Además, tampoco es creíble que invirtiera el orden de sus apellidos para evitar la coincidencia entre ella y su hija y como forma de preservar la intimidad de los menores de edad inscritos sin declaración de reconocimiento del padre. Lo primero, porque la diferencia de nombre entre ella y su hija evitaba la coincidencia. Y lo segundo porque el nacimiento de la niña se inscribió sin declaración de reconocimiento del padre al impedir ella que se produjera, y, en cualquier caso, porque la preservación de la intimidad a la que se refiere se hubiera conseguido igual por el mero hecho de inscribirla con sus dos apellidos (Noelia), aunque no se hubiera alterado su orden convirtiendo el primero en segundo y el segundo en primero.

4º) La recurrente dice, también, que "Ni por un solo momento se ha tenido en cuenta lo único realmente decisivo en este procedimiento, el Principio General del Derecho del Interés Superior del Menor", y que "La sentencia recurrida ni siquiera entra a valorarlo, sino que, basándose en el prejuicio alcanzado sobre el interés propio de la madre, "castiga" su conducta anteponiendo el apellido del padre. Del texto de la sentencia no se desprende qué perjuicio tiene para la hija mantener su primer apellido ni qué beneficio le trae el cambio de poner el primer apellido del padre y el primero de la madre. Esto último que es lo que decide la Audiencia, le lleva a terminar con una identidad absolutamente distinta a la que tiene en la actualidad. Cuestión esta que le ha parecido irrelevante al Tribunal.".

Es cierto que en el caso está comprometido el derecho de la menor a su nombre y su interés superior, siendo notoria la relevancia identificativa del primer apellido, en seguir manteniendo como tal el segundo materno, que fue el que se hizo constar en la inscripción de su nacimiento. Y también es cierto que la consideración de dicho interés superior es realmente decisiva a la hora de tomar, en casos como el presente, una decisión (por todas, SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, y 167/2013, de 7 de octubre, y de esta sala 645/2020, de 30 de noviembre, y 266/2018, de 9 de mayo).

Lo que no cabe aceptar es lo que afirma la recurrente cuando dice que la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta ni por un solo momento dicho interés y que no ha entrado a valorarlo. En la sentencia recurrida el interés superior de la menor se considera y valora (la simple lectura de los párrafos penúltimo y último del FD tercero permiten comprobarlo). Cosa es distinta es que se considere y valore correctamente. Y tampoco desconoce la Audiencia Provincial (basta leer el FD segundo de la sentencia recurrida) la doctrina constitucional expuesta en la sentencia del TC nº 167/2013, ni la que esta sala ha recogido en varias sentencias (STS nº 76/2015, de 17 de febrero, 15/2016, de 1 de febrero, 659/2016, de 10 de noviembre, 658/2017, de 1 de diciembre, y STC nº 45/2020, de 30 de noviembre) sobre el orden de los apellidos en supuestos de reconocimiento tardío de la filiación atendiendo al interés superior del menor.

Lo que es indudable es que la clave de bóveda es el interés superior de la menor, pues como recoge la ya mencionada STC 178/2020, con cita de lo declarado en la STC nº 64/2019, de 9 de mayo:

""El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (FJ 4) “.”.

Pues bien, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para Marí Juana, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio (STS nº 178/2020 y de 645/2020 de esta sala).

La Audiencia Provincial da por probado, como observa el fiscal: (i) el interés del padre en la determinación de la filiación; (ii) la actitud renuente u obstativa de la madre dirigida a evitar esta determinación; (iii) la inscripción del nacimiento de Marí Juana en el Registro Civil consciente y deliberadamente de forma unilateral, manteniendo al margen al padre; y (iv) que la demanda de filiación se presentó antes del nacimiento.

Además, también se debe tener en cuenta: (i) que la recurrente y el recurrido, antes de que naciera la menor, solicitaron una plaza de guardería a la Comunidad de Madrid, indicando su nombre y como apellidos de esta los primeros de cada uno de ellos, es decir, Sara; (ii) que Marí Juana tiene dos hermanos, nacidos de una relación anterior de su madre, Macarena y Cristobal, que se apellidan Cristobal Macarena; y (iii) que la recurrente pide que se mantenga su segundo apellido (Marí Juana) como primero de Marí Juana, pero no, para el caso de rechazarse esta pretensión y por considerar que ello es lo más beneficioso para la niña, que se establezca, al menos, como el segundo de esta.

En estas circunstancias consideramos que es más beneficioso para la menor establecer como apellidos de esta Sara (primero del padre y primero de la madre) que Trinidad (segundo de la madre y primero del padre).

En un supuesto como el presente en el que, como observa el fiscal, queda acreditada la actuación unilateral de un progenitor al fijar los apellidos, no ha habido dilación en el ejercicio de las acciones de filiación y por razón de la edad de la menor no hay una consolidación del uso del apellido, el superior interés de esta aconseja establecer como primer apellido el del progenitor preterido, "para contribuir a fortalecer los (ya injustificada e innecesariamente debilitados) vínculos con el mismo.".

Y establecer como segundo apellido de la niña el primero de la madre (Noelia) y no el segundo (Marí Juana) también es, en este caso, lo más beneficioso para ella, ya que de esta forma podrá compartir su segundo apellido con sus hermanos de vínculo sencillo (Macarena y Cristobal), como también observa el fiscal. Además, de esta forma podrá ser asociada con mayor facilidad con su propia madre que, poco antes de nacer, la inscribió, al solicitar plaza para ella en una guardería, con los apellidos Sara, no Trinidad, y que tampoco sostiene que el interés de su hija vaya a estar mejor atendido si se le atribuye como segundo apellido no el primero suyo, sino el segundo.

En consecuencia, el recurso de casación se desestima por las razones expuestas.

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