La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, S 27-09-2022, nº 1200/2022, rec. 7997/2020, declara que hay discriminación cuando, una vez adquirida la condición de personal estatutario fijo como médico de familia, no son valorados, a efectos de adquisición de los niveles de carrera profesional, los servicios previos prestados como personal eventual y de sustitución en las condiciones de la recurrente, pues la normativa europea sobre el trabajo de duración determinada y la normativa estatal se refieren a todo el personal estatutario sin precisar la naturaleza permanente o temporal de su relación con el servicio de salud.
Es doctrina del Supremo que se discrimina al personal estatuario eventual y de sustitución cuando, adquirida la condición de personal estatutario fijo, no son valorados, a efectos de adquisición de los niveles de carrera profesional, los servicios previos prestados como personal eventual.
La adquisición de la condición de fija no puede privarle de aquello que como eventual le correspondía pues esa circunstancia no permite ignorar el trabajo desempeñado durante el tiempo en que lo fue. Si de lo que se trata es de valorar el desempeño profesional no tiene sentido que, por convertirse en fija, se vea desposeída de ese bagaje precisamente cuando de evaluar tal desempeño se trata. El cambio de status no tiene por qué comportar ese efecto.
El Supremo ha reconocido el derecho del personal estatutario eventual del Servicio Madrileño de Salud a acceder a la carrera profesional y después ha extendido ese reconocimiento a todo su personal estatutario temporal, sustitutos incluidos.
A) Objeto de la litis.
Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si existe o no discriminación en el acceso en la carrera profesional en aquellos supuestos en que no son valorados los servicios prestados como personal estatutario eventual o de sustitución, a efectos de adquisición de los niveles de Carrera Profesional.
Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 40, 43.2.e) y 17.1.e) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco de Personal Estatutario de Servicios de Salud, el artículo 40 y 41 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, artículo 37 y 39 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de Profesiones Sanitarias, artículo 14 Constitución española y la cláusula 4 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio.
B) Antecedentes.
1. Doña Ascensión es, desde 26 de mayo de 2015 y como Médico de Familia, personal estatutario fijo de Atención Primaria en el Servicio Madrileño de Salud; antes, entre el 30 de junio de 2006 y el 25 de mayo de 2015, fue personal estatutario eventual y de sustitución, también como Médico de Familia de Atención Primaria.
2. Al amparo del proceso excepcional de reconocimiento de carrera profesional en las instituciones sanitarias de la Comunidad de Madrid, de 24 de enero de 2017, interesó que se le reconociese el nivel II de carrera profesional, computando a tal efecto el tiempo de servicios prestados como personal estatutario eventual y de sustitución.
3. En un primer momento, el Comité de Evaluación de Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios, así lo reconoció al aprobar las listas provisionales y definitiva el 5 y el 27 de diciembre, respectivamente, de 2017. Sin embargo, en la resolución de 29 de diciembre de 2017 -que se impugna como acto originario- se le atribuye el nivel I de carrera profesional, resolución confirmada en alzada.
4. Impugnadas esas resoluciones en sede jurisdiccional, fue pretensión de la ahora recurrente que se declarase su derecho a acceder al nivel II de carrera profesional, con los efectos administrativos correspondientes, pretensión que se desestimó tanto en primera instancia como en apelación.
5. La sentencia de apelación, ahora recurrida en casación, sostiene que al reactivarse en 2017 el proceso de reconocimiento de la carrera profesional a raíz de las negociaciones en la Mesa Sectorial de Sanidad, surgida del acuerdo de 25 de enero de 2007, se acordó incluir al personal estatutario interino, a efectos administrativos, difiriéndose los económicos al momento en que cada interino accediese a la condición de personal estatutario fijo. Que se incluyese sólo a ese personal y no al eventual y de sustitución no es discriminatorio por no ser equiparables, pues los servicios del personal eventual responden a una situación más limitada que la de interinidad.
C) Doctrina del Tribunal Supremo.
1. Como se ha indicado en el Antecedente de Hecho Cuarto de este auto, la cuestión de interés casacional objetivo es determinar si existe o no discriminación en el acceso en la carrera profesional cuando no se valoran los servicios prestados como personal estatutario eventual o de sustitución, todo ello para el reconocimiento de los niveles de carrera profesional.
2. Ya anticipa el auto de admisión que esta Sala se ha pronunciado en asuntos análogos y es que, en efecto, venimos declarando en otros precedentes, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 990/2022, de 13 de julio (recurso de casación 7199/2020) que se remite, a su vez, a otros precedentes, que se discrimina al personal estatutario temporal eventual y sustituto por excluirlo del acceso a la carrera profesional frente al personal fijo; y añadimos que no concurren razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco aprobada por la Directiva 1999/70/CE, que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino respecto del fijo.
3. El caso de autos es una concreción de lo ventilado en esos precedentes y
así hemos declarado en la sentencia del TS nº 991/2022, de 13 de julio (recurso
de casación 7462/2020) que se discrimina al personal estatuario eventual y de
sustitución cuando, adquirida la condición de personal estatutario fijo, no son
valorados, a efectos de adquisición de los niveles de carrera profesional, los
servicios previos prestados como personal eventual.
4. Al no concurrir circunstancias que aconsejen apartarse o matizar lo declarado en esa sentencia del TS 991/2022, estamos a la misma, al haber desempeñado doña Ascensión entre el 30 de junio de 2006 y el 25 de mayo de 2015, servicios como Médico de Familia en Atención Primaria de manera continua, enlazando ya con el tiempo en que esos mismos servicios los presta ya como personal estatutario fijo desde el 26 de mayo de 2015.
5. De esta manera en la sentencia del TS nº 991/2020 el juicio de la Sala ha sido este:
"Sobre las cuestiones que suscita este recurso de casación ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestra sentencia del TS nº 468/2022, de 22 de abril (casación n.º 5781/2020).
"En aquel proceso se planteaban los mismos problemas que hemos visto aquí con la diferencia relevante de que entonces el Juzgado acogió las pretensiones de la allí recurrente, también personal estatutario del SERMAS que reclamaba el cómputo de sus servicios como eventual una vez que adquirió la condición de fija para que se le reconociera el nivel II de la carrera profesional en el mismo proceso extraordinario en que participó la Sra. Bernarda.
(...)
"Las razones que nos guiaron en dicha sentencia del TS nº 468/2022 y reiteramos ahora son las siguientes.
"En primer lugar, es menester advertir que no viene al caso la preocupación por distinguir la carrera profesional de la antigüedad en el servicio, ya que no hay confusión al respecto entre una y otra.
"El problema consiste en decidir si es o no conforme a Derecho excluir del período a considerar los años en que la Sra. Bernarda prestó servicios como enfermera eventual a la hora de incorporarla al sistema de carrera profesional, una vez reactivado en 2017, momento en el que ya era personal estatutario fijo con la categoría de enfermera desde abril de 2015. Sabemos que la actuación administrativa impugnada la clasificó en el nivel I, pues solamente tuvo en cuenta el periodo transcurrido a partir de esa fecha, y también sabemos que el personal eventual no estaba incluido en el ámbito subjetivo del acuerdo de 25 de enero de 2007.
"Ahora bien, a partir de la sentencia del TS nº 1011/2021, de 13 de julio (casación n.º 878/2020 ), ha reconocido el derecho del personal estatutario eventual del Servicio Madrileño de Salud a acceder a la carrera profesional y después hemos extendido ese reconocimiento a todo su personal estatutario temporal, sustitutos incluidos, por las sentencias del TS nº 1140/2021, de 16 de septiembre (casación n.º 5828/2019 ); juicio reiterado en las sentencias n.º 968/2022, de 12 de julio (casación n.º 6507/2020), n.º 573/2022, de 17 de mayo (casación n.º 1845/2020); n.º 536/2022, de 5 de mayo (casación n.º 4915/2020 ); n.º 468/2022, de 22 de abril (casación n.º 5781/2020 ); n.º 465/2022, de 21 de abril (casación n.º 652/2021 ); n.º 463/2022, de 20 de abril (casación n.º 7196/2020 ); n.º 457/2022, de 20 de abril (casación n.º 146/2021); n.º 439/2022, de 7 de abril (casación n.º 5542/2020); n.º 433/2022, de 7 de abril (casación n.º 7773/2019); n.º 430/2022, de 7 de abril (casación n.º 2567/2020 ); n.º 406/2022, de 31 de marzo (casación n.º 142/2021); n.º 367/2022, de 23 de marzo (casación n.º 5768/2020).
"Por tanto, la Sra. Bernarda tenía ese derecho desde la implantación del sistema de carrera profesional, aunque no lo contemplase el acuerdo de 25 de enero de 2007. Así lo exigía y exige la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia de Luxemburgo, así como la interpretación conforme a ésta última de los preceptos de la Ley 55/2003 relativos a los derechos del personal estatutario, en particular de los artículos 9.5, en su redacción aplicable al caso, 17.1 e), 40 y 43.2 d), que se refieren a todo el personal estatutario sin precisar la naturaleza permanente o temporal de su relación con el servicio de salud. Y la adquisición de la condición de fija no puede privarle de aquello que como eventual le correspondía pues esa circunstancia no permite ignorar el trabajo desempeñado durante el tiempo en que lo fue. Si de lo que se trata es de valorar el desempeño profesional no tiene sentido que, por convertirse en fija, se vea desposeída de ese bagaje precisamente cuando de evaluar tal desempeño se trata. El cambio de status no tiene por qué comportar ese efecto.
"La argumentación que se apoya en la adquisición de la fijeza como requisito sine qua non para participar en el sistema de carrera profesional busca, en realidad, eludir la consecuencia a la que conduce la prohibición de discriminación en materia de condiciones de trabajo entre el personal por razón de la naturaleza del vínculo temporal o permanente que impone la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE).
"En efecto, negar a la Sra. Bernarda el cómputo del período anterior a abril de 2015 porque entonces era eventual y a partir de este último mes dejó de serlo supone en la práctica dar un distinto valor al trabajo por ella realizado en aquel tiempo por el mero hecho de ser entonces personal temporal. Es decir, exactamente lo contrario que pretende el Derecho de la Unión Europea. De otro lado, ya hemos explicado en la sentencia n.º 1011/2021 y en las posteriores que la siguen que, en supuestos como éste, no late la contraposición entre distintos tipos de personal temporal sino entre éste y el personal fijo que realiza el mismo trabajo.
"De ahí que, en contra de lo que afirma la sentencia de apelación y defiende el escrito de oposición, la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco que lleva en anexo, sí sean relevantes en este caso y hagan contrarias a Derecho la actuación administrativa impugnada y la sentencia dictada en el recurso de apelación.
"Se impone, pues, según hemos anunciado, la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de Madrid y la estimación del recurso de apelación de la Sra. Bernarda con la consiguiente anulación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 24 de los de Madrid y estimación del recurso contencioso-administrativo n.º 239/2018. Los efectos de esta última han de ser la anulación de la actuación administrativa impugnada y el reconocimiento del nivel II de carrera profesional a la Sra. Bernarda, tal como inicialmente se le reconoció, una vez establecido que deben computarse sus servicios como personal estatutario temporal".
D) Conclusión.
1º) Conforme a lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, declaramos que hay discriminación cuando, una vez adquirida la condición de personal estatutario fijo, no son valorados, a efectos de adquisición de los niveles de carrera profesional, los servicios previos prestados como personal eventual y de sustitución en las condiciones de la recurrente.
2º) Como consecuencia de lo expuesto, se estima el recurso de casación y se casa y anula la sentencia impugnada, con estimación del recurso de apelación y de la demanda promovida por doña Ascensión contra la resolución de 11 de febrero de 2019 del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución de 29 de diciembre de 2017 del Director General de Recursos Humanos sobre reconocimiento de nivel de carrera profesional.
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