Es principio elemental,
necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida
referida a los hijos es, el de que su interés ha de prevalecer por encima de
cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que
el principio favor filiu ha sido elevado a principio universal del derecho,
viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93,
94, 103.1, 154, 158 y 170 del código civil) y en cuantas disposiciones regulan
cuestiones matrimoniales, paterno - filiales o tutelares, constituyendo un
principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda
con el constitucional de protección integral de los hijos (art.39.2
constitución).
Así lo ha venido
declarando con reiteración esta Sala, entre otras, en su sentencia de 17 de
febrero de 2014, donde decíamos " que en los supuestos en que lo que se
discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento
justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al
principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas
las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes.
Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la
decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una
custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración
por el TS".
El Tribunal Supremo, se
ha cuidado de precisar, en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 que:
"La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala".
El Tribunal Supremo se
ha pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de la medida de
guarda y custodia compartida, hasta el punto de haber declarado que ha de
considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que
fomenta más la integración de los menores con ambos padres, evitando
desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de pérdida, a la
vez que estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor.
Con la custodia
compartida como dice la STS de 11 de enero de 2018 lo que se pretende es
aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres de la posibilidad de seguir
ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso
para ellos (sentencia del TS nº 368/2014, de 2 de julio de 2014).
Y como se recuerda la STS
de 13 diciembre de 2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no
son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más
adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del
menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (sentencia
554/2017, de 17 de octubre).
La STS de 29 de marzo
de 2021 considera que la adopción de la medida definitiva de la custodia
compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es
reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto:
1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;
2) Se evita el sentimiento de pérdida;
3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;
4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.
Ahora bien en todo caso
ese criterio favorable del Alto Tribunal a la custodia compartida, como
igualmente hemos ya dicho, no puede estimarse sea aplicable en todo caso y de
forma automática, sino
que exige valorar en cada supuesto en que se solicite si las circunstancias
concurrentes ponen de manifiesto que el mismo es, además de posible, el que
mejor garantiza el interés prevalente de los menores.
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