El Supremo declara que es discriminatorio para el personal estatutario temporal eventual y sustituto su exclusión del acceso a la carrera profesional, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 28 de septiembre de 2022, nº 1203/2022, rec. 495/2021, declara que es discriminatorio para el personal estatutario temporal eventual y sustituto en las circunstancias expuestas, su exclusión de acceso a la carrera profesional, frente al personal fijo, por no concurrir razones objetivas, en el sentido que establece la normativa europea, que la justifique, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino, pues no es correcto un tratamiento distinto a quienes realizan exactamente la misma función, solamente porque su vínculo con la Administración, en vez de fijo o indefinido, es por tiempo determinado, esta vez como personal estatutario sustituto.

El Supremo declara que es discriminatorio para el personal estatutario temporal eventual y sustituto su exclusión del acceso a la carrera profesional, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas.

El personal estatutario sustituto está pensado para suplir a quienes se hallan de vacaciones, de permiso o en alguna situación de ausencia con reserva de plaza.

El precepto contempla ciertamente una contribución temporal, no permanente. No obstante, la realidad muestra que esta figura puede entrañar sustituciones prolongadas.

Así, nos encontramos con que, del mismo modo que se ha forjado la expresión "interinos de larga duración", de la que nos hemos hecho eco en sentencias precedentes, cabe hablar de "sustitutos de larga duración".

Pues bien, el caso es que, entre los interinos y los sustitutos del artículo 9 del Estatuto Marco del Personal Estatutario, no median diferencias que justifiquen un tratamiento distinto en materia de carrera profesional una vez que sabemos que su respectiva debida temporalidad se ha transformado en una permanencia duradera efectiva desde la que ambos contribuyen a la prestación del servicio de salud.

A) Antecedentes.

El Letrado de la Xunta de Galicia interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria parcial dictada el 25 de septiembre de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en los autos del procedimiento ordinario núm. 357/2018, deducido por la representación procesal de doña Elvira y de doña Eugenia contra la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se hace público el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y Entidades adscritas a la Consejería de Sanidad y a dicho organismo, y contra la resolución de 31 de julio de 2018 de la Dirección General de Recursos Humanos por la que se inician los procedimientos para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018.

La sentencia (completa en Cendoj Roj: STS GAL 4959/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:4959) indica en su fundamento PRIMERO que las recurrentes impugnaban la exclusión, por omisión, del personal sanitario no facultativo de carácter temporal con nombramiento interino en plaza vacante (Sra. Elvira) y de sustitución en reserva de plaza (Sra. Eugenia), del régimen transitorio y excepcional de encuadre para el reconocimiento y abono de los grados de carrera profesional y para el reconocimiento de grado inicial. Por ello interesaban la nulidad, o en su caso, anulabilidad, de la orden y resolución impugnadas en el particular de excluir al personal sanitario no facultativo con vínculo temporal de interinidad en plaza vacante y de sustitución en reserva de plaza, por recogerse únicamente al personal fijo, y, en consecuencia, que se condenase al Servicio Gallego de Salud al reconocimiento de derecho a la carrera profesional de igual modo que al resto de los funcionarios y laborales, así como al abono, desde que comenzaron a pagarse, de las cantidades correspondientes al concepto de carrera profesional; además, y por último, se pretendía que se condenase al citado servicio de salud a eliminar la expresión "personal fijo" en todas las cláusulas del acuerdo, de la orden y de la resolución impugnadas.

En el TERCERO refleja que ambas recurrentes son personal temporal del Servicio Gallego de Salud. Así doña Elvira, diplomada en enfermería, fue nombrada en junio de 2012 como personal sanitario no facultativo interino en plaza vacante, para prestar servicios en el Hospital Comarcal de Valdeorras Y doña Eugenia, técnico en cuidados auxiliares de enfermería, ha sido nombrada en numerosas ocasiones como personal temporal desde julio de 2004 hasta febrero de 2018, siendo nombrada, finalmente, el 9 de junio de 2018, personal sanitario no facultativo para la sustitución de la titular con derecho a reserva de plaza, en el Hospital Universitario Lucus Augusti (Hula) de Lugo.

En el CUARTO analiza el contenido de la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se publica el Acuerdo sobre las Bases de la carrera profesional en el SERGAS. Concluye que de la misma se desprende que i) el personal interino en plaza vacante puede acceder al sistema de carrera profesional, y ostenta el derecho al reconocimiento del denominado grado inicial, pero la percepción del complemento de carrera y el régimen transitorio y excepcional de encuadre quedan sujetos a la adquisición de la condición de personal estatutario fijo, por lo que no tiene derecho aquel personal al reconocimiento y abono de los grados I al IV ni el acceso al régimen transitorio y excepcional de encuadre; ii) por lo que se refiere al personal en reserva de plaza, no ostenta este el derecho al reconocimiento del grado inicial ni al reconocimiento y abono de los grados I al IV ni el acceso al régimen transitorio y excepcional de encuadre.

En el QUINTO examina la normativa básica y común aplicable a los sistemas autonómicos de carrera profesional a partir de la que el legislador autonómico establecerá la correspondiente regulación sobre la referida carrera.

En el SEXTO recuerda las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018 (recurso de casación 3723/2017), de 21 de febrero de 2019 (recurso de casación 1805/2017), de 25 de febrero de 2019 (recurso de casación 4336/2017) y de 6 de marzo de 2019 (recurso de casación 2595/2917), versando las tres últimas sobre personal estatutario sanitario del Instituto Catalán de Salud.

La sentencia en el fundamento SÉPTIMO finaliza sentando el carácter discriminatorio y vulnerador del artículo 14 de la Constitución del trato que se otorga a las recurrentes en el mismo: la exclusión de doña Elvira del reconocimiento y abono del complemento de carrera derivado de los grados I al IV hasta el año 2023, y el acceso al régimen transitorio y excepcional de encuadre; y a doña Eugenia, de los mismos supuestos, así como del reconocimiento del grado inicial. Todo ello debido a que el motivo denegatorio en relación a una y otra trabajadora se fundamenta en la condición de personal temporal de ambas. Razona que, si bien la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo se refieren al personal interino, los argumentos esgrimidos en relación a este son extrapolables al personal sustituto pues, también en este caso, el trato diferente se justifica con base en la no fijeza de su vínculo laboral, pero se está en presencia, de igual modo, de "condiciones de trabajo". También apunta que las razones de restricción presupuestaria hechas valer en este asunto por la Administración no justifican de modo razonable la exclusión llevada a cabo.

B) Objeto de la litis.

Determinar si debe de considerarse equiparable el personal estatutario temporal de sustitución, a efectos de carrera profesional, al personal estatutario interino. Y ello desde la óptica de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la normativa nacional correspondiente.

Identifica como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 16.1 y 17 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el artículo 40 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

C) Desestimación del recurso de casación.

1º) Doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2021 (recurso de casación 5928/2019) y en las allí citadas, y la de 13 de julio de 2021 (recurso de casación 878/2020).

A la vista de la argumentación de la Junta de Galicia el debate queda ceñido a la demandante en instancia con categoría de personal de sustitución al haberse aquietado respecto a la de categoría interina.

Recuerda la sentencia del TS de 8 de julio de 2021 que sobre la cuestión en la que el auto de la Sección Primera ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia hemos tenido la ocasión de pronunciarnos en la sentencia del TS n.º 1011/2021, de 13 de julio (casación n.º 878/2020).

Se subrayó en dicha sentencia que la cuestión giraba entre el personal con relación de servicio permanente y el vinculado por una relación temporal y que, en ese contexto, carece de justificación objetiva y razonable excluir de la carrera profesional, que es una condición de trabajo en el sentido del artículo 3 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, al personal eventual.

También aquí debe confirmarse en la medida en que las partes y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se refieren al personal estatutario eventual ya que no se han ofrecido razones que justifiquen una respuesta diferente.

Es cierto que los presupuestos sobre los que descansa el litigio no son idénticos a los del resuelto por la sentencia del TSD n.º 1011/2021, de 13 de julio (recurso de casación n.º 878/2020) aunque el debate de fondo sea el mismo. La diferencia que se da aquí es que la demandante en instancia no era personal estatutario eventual, como lo era la actora en aquel caso, sino sustituto.

La Junta de Galicia recurrente no aporta ningún elemento que diferencie, a los efectos de lo que aquí se discute a eventuales y sustitutos. Sigue haciendo hincapié en que el título que determina el respectivo nombramiento es diferente y que también lo es su régimen, pero no ha indicado ningún rasgo que deba conducir a conclusiones distintas respecto de unos y otros. Al contrario, dentro del personal estatutario temporal, se les contrapone a ambos al personal estatutario interino, pero, debemos insistir, sin sacar ninguna consecuencia de la diversa causa que la Ley 55/2003 exige para el nombramiento eventual y para el nombramiento sustituto en lo que se refiere a la pretensión de acceso a la carrera profesional.

Así las cosas, no advertimos motivos para variar la solución a la que llegamos en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1011/2021, de 13 de julio (recurso de casación n.º 878/2020). En efecto, el problema es el mismo: el de si, a la luz de la Directiva 1999/70/CE, cabe dar, a propósito de la carrera profesional, es decir, respecto de una de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a dicha Directiva, un tratamiento distinto a quienes realizan exactamente la misma función, solamente porque su vínculo con la Administración, en vez de fijo o indefinido, es por tiempo determinado, esta vez como personal estatutario sustituto.

2º) Conviene recordar que el artículo 9 de la Ley 55/2003 se ocupa del personal estatutario temporal en los siguientes términos:

"Artículo 9. Personal estatutario temporal.

1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.

5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo".

3º) Así, pues, el personal estatutario sustituto está pensado para suplir a quienes se hallan de vacaciones, de permiso o en alguna situación de ausencia con reserva de plaza como acontece con la técnica de cuidados auxiliares de enfermería doña Eugenia.

El precepto contempla ciertamente una contribución temporal, no permanente. No obstante, la realidad muestra que esta figura puede entrañar sustituciones prolongadas.

Así, nos encontramos con que, del mismo modo que se ha forjado la expresión "interinos de larga duración", de la que nos hemos hecho eco en sentencias precedentes, cabe hablar de "sustitutos de larga duración". Una y otra sugieren una contradicción en los términos, pues vienen a reflejar situaciones tan prolongadas que superan con creces el sentido de la temporalidad que las debería distinguir según la Ley 55/2003 y obedecen ambas al proceder o, mejor dicho, a la falta del mismo de la Administración: en un supuesto, el de los interinos, por no proveer la plaza vacante o por no amortizarla y, en el otro, por no atajar las causas que hacen necesaria una sustitución que se mantiene en el tiempo.

Pues bien, el caso es que, entre los interinos y los sustitutos del artículo 9 del Estatuto Marco del Personal Estatutario, no median diferencias que justifiquen un tratamiento distinto en materia de carrera profesional una vez que sabemos que su respectiva debida temporalidad se ha transformado en una permanencia duradera efectiva desde la que ambos contribuyen a la prestación del servicio de salud.

La Administración recurrente no ha negado que la demandante en instancia realiza el mismo trabajo que el resto del personal estatutario. Y es menester reparar también, en que, pese a que la demanda insistiera en la diferencia de trato entre interinos y eventuales y sustitutos como causa de la pretensión de los recurrentes, esa misma diferencia se proyecta con el personal estatutario fijo. De ese modo muestra la discriminación prohibida por el Acuerdo Marco y la Directiva 1999/70/CE, la cual, naturalmente, no es la que se da sólo entre dos tipos de personal temporal, sino que también tiene lugar entre el personal temporal y el personal fijo.

Tal como dijimos en la sentencia del TS nº 1011/2021, de 13 de julio (recurso de casación n.º 878/2020), hemos de repetir ahora que es de esto de lo que trata el pleito, del distinto e injustificado trato dispensado a una variedad de personal estatutario temporal respecto del personal estatutario fijo, lo cual se hace más claro una vez que se ha reconocido a otro personal estatutario temporal, el interino, el derecho a la carrera profesional, ya que, como se ha explicado, no hay diferencia sustantiva que justifique el distinto trato respecto de la carrera profesional.

Y, desde luego, la razón no puede estar en que la negociación colectiva se limitase al personal estatutario fijo e interino, ya que se halla en juego un aspecto importante del régimen jurídico del personal temporal en un contexto normativo en el que, como bien dice la recurrente, la Ley 55/2003, al reconocer en su artículo 40 el derecho a la carrera profesional del personal estatutario, lo predica de todo él, sin distinguir ni excluir a ninguna de sus variedades. Son, pues, plenamente aplicables la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco.

D) Conclusión.

A la luz de cuanto hemos dicho, debemos precisar, tal como hicimos en la inicial sentencia del Tribunal Supremo nº 1011/2021, de 13 de julio (recurso de casación n.º 878/2020), que el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia reside, no en establecer si hay o no una discriminación en el acceso a la carrera profesional entre el personal estatutario interino y el personal estatutario eventual o sustituto, sino en declarar que es discriminatorio para el personal estatutario temporal eventual y sustituto en las circunstancias expuestas, su exclusión de dicho acceso a la carrera profesional, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino.

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